לבוש מרדכי בבא קמא צב

ד') דאית ליה בשנים אוחזין בטלית זה אומר אני לקחתי וזה אומר אני לקחתי דדינא הוא דיחלוקו בשבועה אם המוכר אומר דנקט זוזי מחד מינייהו אותו שהמוכר מסייע לו נוטל החצי בלא שבועה. ופירש הראב"ד דטעמא דהרמב"ם הוא משום דעד המסייע פוטר מן השבועה ואומר על זה הראב"ד דלא ברירא הא מילתא. ואמרתי דאין הטעם משום דעד מסייע פוטר משבועה אלא דהרמב"ם לטעמי' דפסק (בפ"ט מהלכות טוען) דמה שתפס בידו נוטל בלא שבועה אי ליכא גלגול והקשה שם הראב"ד כיון דכל עיקר השבועה הוא משום שלא יהא כל אחד תוקף בטליתו של חבירו א"כ גם על מה שתפס בידו ישבע אף בלא גלגול. ואמרתי דס"ל להרמב"ם דהיכא דאמרינן דצריך לשבע היינו דוקא היכא דנוטל מטעם תקנת חכמים או מטעם פשרה דבשנים אוחזין בטלית מן הדין הי' לן לומר כל דאלים גבר ולא יחלקו כיון דלא נדע למי שייך הטלית ולא נדע איך לפסוק הדין הוה לן למימר כל דאלים גבר. ואף דבגמ' אמרינן אנן סהדי דמאי דתפס האי דידי' ומאי דתפס האי דידי' היינו דאנן סהדי דפלגא דהאי ופלגא דהאי. היינו רק בתחלה דס"ד דטעמא דמתניתין דמחויב שבועה הוא משום דרבי חייא דהוי העדאת עדים הוי ס"ל דשנים אוחזין בטלית הוי זה מוחזק בפלגא וזה מוחזק בפלגא דזה אוחז החצי וזה אוחז החצי והוי לכל אחד חזקה דכל מה שיש תחת ידו שלו הוא. אבל לפי המסקנא דאין חיוב השבועה משום דרבי חייא שוב לא נימא דזה מוחזק בחצי וזה בחצי אלא זה אוחז כולה וזה אוחז כולה ממילא אין כאן כלל חזקה שכל מה שיש ביד אדם שלו שהרי גם חבירו מוחזק בכולה. וראי' לזה שהרי אמרינן (בדף ד') אי אמרת בשלמא מדאורייתא הילך חייב מתקני רבנן שבועה כעין דאורייתא אלא אי אמרת הילך פטור מתקני רבנן שבועה דליכא דכותה בדאורייתא. ואי נימא דהוי אנן סהדי דהוה החצי לזה והחצי לזה גם עתה תקשה מתקני רבנן שבועה דלא יועיל אנן סהדי לפוטרו מן השבועה. אלא ע"כ כיון דכל אחד מוחזק בכולה אין כאן כלל חזקה שכל מה שיש לו לאדם הרי הוא שלו. ובזה יתישב מה שהקשו בשמ"ק מאי פריך בגמ' ואלא מאי רבנן הא אמרי הממע"ה והקשו ודקארי לה מאי קארו לה הא הכא אין כאן מוציא. אבל לפי דברינו אתי שפיר שהרי מוציאין מכל אחד שהרי כל אחד מוחזק בכולה וזה מוחזק בכולה משו"ה הוה ס"ל דהוי הממע"ה והוה כל דאלים גבר. ובאמת לפי מאי דהוה סבירא לן דכל אחד מוחזק בחצי והוה אנן סהדי שהחצי שלו א"כ איך אמרינן זה אומר כולה שלי וזה אומר חצי שלי זה נוטל ג' חלקים וזה נוטל רביע כיון דגם בלא טענתו מוחזק לן שמוחזק הוא במה שיש תחת ידו והוה אנן סהדי שהחצי שלו א"כ אם מודה שהחצי השני של חבירו אמאי יטול רביע כיון דאנן סהדי שהחצי שלו. אך לפי מה שביארנו שזה מוחזק בכולה וזה מוחזק בכולה ואין כאן אנן סהדי דפלגא דהאי ופלגא דהאי משו"ה תלוי הדבר בטענותיתם. (ואולי באמת גם מתחלה ידע דשנים אוחזין לא הוי אנן סהדי דפלגא דהאי ופלגא דהאי מהא דהיכא דאחד טוען כולה ואחד חצי נוטל זה שטוען חצי כי אם רביע. ואם איתא דאנן סהדי דפלגא דידי' הי' לו ליטול חצי אלא שרצה לומר דתקנו רבנן שבועה משום דהוי בגדר אנן סהדי)

נמצא לפי מה שביארנו דהיכא ששנים אוחזין הוי זה מוחזק בכולה וזה מוחזק בכולה. וא"כ הרי כשפסקינן יחלוקו מוציאין אנו מיד כל אחד ומאיזה סברא נוציא מיד כל אחד הרי יוכל להיות שכולה שלו אלא דתקנת חז"ל הוא כיון דתרווייהו תפסי להו פלגי בשבועה היינו אף דאמרו רבנן הממע"ה הכא דתרווייהו תפסי אמרי מוציאין בשבועה נמצא היכא דאמרו רבנן דישבע מטעם שלא יהא כל אחד הולך ותוקף היינו דוקא היכא דמן הדין לא הי' ליה ליקח כלל אם חבירו יתפוס ורק רבנן תקנו שיקח החצי. בזה אמרו שיטול בשבועה אבל היכא שמן הדין הוא נוטל בלא שבועה בכה"ג לא חששו לשמא ילך ויתקוף טליתו של חבירו. וראי' לדבר דהיכא דתפס טליתו של חבירו בלא עדים ואומר אין חטפי ודידי חטפי בכה"ג לא חייבו רבנן שבועת המשנה ורק שבועת היסת מחויב) והיינו טעמא דהתם אינו מוציא ומן הדין הוא נוטל בזה לא חששו רבנן לשמא יתקוף. ומשו"ה שפיר קאמר הרמב"ם דזה שתופס בידו נוטל בלא שבועה שהרי מה שתופס בידו נוטל גם בלא תקנת חכמים שהרי מה דתפס בי דו כמאן דפסיק דמי ואין חבירו מוחזק בזה כלל ועל זה שתופס בידו אנן סהדי דהוה דידי' משו"ה בזה קאמר שפיר הרמב"ם דנוטל בלא שבועה

ונמצא לפי זה מיושבים גם דברי הרמב"ם (בפ"ב מהלכות מכירה) שהבאנו לעיל דהיכא דהמוכר אומר שלקח דמים מאחר הוא נאמן לענין זה שהאחד יטול בלא שבועה החצי והיינו כיון שהמוכר הוה עד אחד שמעיד ששייך הדבר לאחד ומחייב הוא את השני שבועה שהרי בארנו דכל אחד מוחזק בכולה א"כ כל אחד תובע את חבירו הנח מה שאתה תופס בגדי והמוכר מעיד שלקח דמים מאחד א"כ מחייב הוא שבועה דאוריי' להשני שאומר שלא לקח ממנו דמים כדין כל עד אחד שמחייב שבועה. ומחויב השני לשבע להכחיש את העד היינו את המוכר וכ"ז שלא הכחישו. המוכר נאמן כבי תרי כדינא דמתוך שאינו יכול לשבע משלם דהא הכא אינו יכול לשבע על כל הבגד שהרי אף אם ישבע לא יהבינן ליה כולה אלא החצי. דמי יהבינן ליה כולי' וא"כ הו"ל מחויב שבועה ואין יכול לשבע א"כ אותו שהמוכר מסייע לו הוא נוטל את החצי מן הדין מטעם דאידך אינו יכול לשבע וצריך הוא לשלם לו וכיון דהרמב"ם סובר דהיכא דנוטל מן הדין לא תקנו שבועה משום שלא יתקוף כפי מה שביארנו לעיל דשבועה שתקנו חכמים שלא יהא כל אחד הולך ותוקף הוא רק היכא דאינו נוטל מן הדין רק מטעם תקנה אבל היכא דנוטל מן הדין לא תקנו שבועה א"כ היכא דעד מסייע לו וכיון דאידך מחויב שבועה ואינו יכול לשבע הלא מחויב הוא לשלם ונמצא דזה נוטל מן הדין ומשו"ה פטור הוא מן השבועה. (ויש להעיר דלא שייך כאן מחויב שבועה ואינו יכול לשבע שהרי רוצה לשבע אלא שאין חכמים מניחין לו ועיין תוס' ב"מ ה' ד"ה שכנגדו ובארתי להלן בסוגיא דכשנגדו חשוד על השבועה בארוכה)

לפי"ז אין ראי' כלל דהרמב"ם סובר דעד המסייע פוטר מן השבועה דעד כאן לא קאמר הרמב"ם הכא אלא היכא דהעד מחייב שבועה לכשנגדו שכפי מה שבארנו הוא נתבע שהרי חבירו תובעו אתה אוחז בבגד שלי משא"כ בעלמא כגון מודה במקצת ועד מסייעו פוטרו הרי אין העד מחייב להתובע שום שבועה רק הוא מסייע להנתבע ושם הנתבע יחפוץ רק לפטור את עצמו ולא יתבע מכשנגדו כלום והעד הנה הוא רק מסייע ועד מסייע פוטר משבועה לא אמרינן. דהרמב"ם לא קאמר רק היכא דהעד מחייב לכשנגדו. ועיקר היסוד דעד מסייע פוטר מן השבועה הובא בתוס' בשם ר"ת דאמר ג"כ דהמוכר פוטרו מן השבועה ועיינתי בספר הישר לר"ת וראיתי שאומר הטעם דמשו"ה פטור מן השבועה דלא שייך כאן שלא יהא כל אחד הולך ותוקף ואם כדברי התוס' והרא"ש דמשו"ה פטור משום דהוה עד מסייעא ועד מסייע פוטר א"כ למה לו למימר שאין שייך כאן שלא יהא כל אחד וכו' הלא באמת שייך גם כאן הטעם שלא יהא כל אחד וכו' אלא שהעד המסייעו פוטר משבועה. אלא באמת מוכח מדברי ר"ת דעד מסייע אינו פוטר ודברי הר"ת יש לפרש כמו שבארנו לדעת הרמב"ם. אך יש לדחות דכוונתו בפשיטות דלא שייך שלא יהא כל אחד הולך ותוקף וימצא עד אחד דאטו כולי עלמא ימצאו עד אחד שיעיד כדבריו. אך מדברי תשובת מיימוני בספר משפטים (סימן ו') מוכח שדעתם כמו שפרשתי בדעת הרמב"ם כן בפירוש הר"ת דטעמא הוא משום דמחויב שבועה ואינו יכול לשבע דאיתא שם ז"ל התשובת מיימוני אדוני שאל לפירוש ר"ת דסבירא ליה דכל מי שהעד מסייעו נוטל בלא שבועה אמאי אמר בפרק אלו מציאות דסימנין וסימנין ועד אחד יניח הו"ל למימר דכל מי שהעד מסייעו נוטל (עיין שם