לבוש מרדכי בבא קמא צא

העלי' בעד הקטן. נמצא דלא דמי להמלוה אומר לוית ביד ימין והלוה אומר ביד שמאל. דלא הוי כלל הודאה מצד המלוה. שמה שלא לוה ביד ימין לא הוי הודאה כיון דאין נפקא מינה לחיובים. וכן בהמזיק אומר גדול הזיק והניזק אומר קטן הזיק. אין כאן הודאה מצד המלוה לפטור כי אדרבא הוא תובע יותר. אבל הודאה לפטור אין כאן. וכן בהניזק אומר מועד הזק. והמזיק אומר תם הזיק אין הודאה לפטור כיון שהוא תובע יותר. אבל בסיפא בהנזקין והמזקין שנים דבעד הקטן אמר המזיק שמועד הזיק את הקטן דאז מחויב לשלם מן העלי'. שהוא חיוב יותר גדול מחיוב שמחויב לשלם בעד תם שאינו מן העלי'. נמצא דהודאת הניזק שהוא אמר שתם הזיק את הקטן וממילא הויא הודאה שאין עליו חיוב מועד לשלם מן העלי' הויא לפטור אותו מהחיוב הזה וממילא אין כאן חיוב מצד המזיק כיון שחיוב תם בעד הקטן לא אמר ומה שאמר חיוב המועד יש הודאה לפוטרו כי הודאה לגרע החיוב הודאה הפוטרת היא ולא דמי ללוית ביד ימין דאין כאן הודאה. משו"ה לדידן דס"ל דפלגא נזקא קנסא פריך בסיפא דסוגיא מבבא דהנזקין שנים והמזקין שנים. והוא בהיפך מדלרב פפא. דלרב פפא הקושיא דוקא מבבא דרישא ולדידן אדרבה הקושיא דוקא מסיפא. אלא דלדידן כיון דהתביעות הוא על חיובים. ולא שייך שיהי' הודאתו קנין כמו שביארנו דהיכא דהודאתו על חיובים כיון דהוא תובעו עדיין לא שייך שיעשה קנין. משו"ה מהני תפיסה

(ז) נמצא דהרמב"ם דהוא פסק פלגא נזקא קנסא. והוא בעצמו פסק דשני שוורים תמין שהזיקו רצה מזה גובה כו' היינו דהחיוב הוא על בעל השור לשלם. משו"ה בבבא דרישא היינו בתבעו הניזק ואומר גדול הזיק. והמזיק אומר לא כי קטן היזק וכן בהנזקין אומר מועד הזיק והמזיק אומר תם הזיק דכיון דתבעו בודאי יש לי בידך חיוב לשלם בעד שורי. אלא שהניזק תובעו הזקת אותי ע"י שורך הגדול ויש לי עליך חיוב בעד שורי לשלם כשיעור הגדול והמזיק אומר אמת שיש לך עלי חיוב שהזקתי שורך. אבל הזקתי ע"י שורי הקטן ואין עלי חיוב לשלם אלא כשיעור הקטן. נמצא דלא הוי הודאה מצד הניזק לפטור במה שלפי דבריו הי' המעשה שזה השור הזיק ולפי דברי המזיק הי' המעשה ששור אחר הזיק כיון דלפי דברי הניזק אין החיוב פחות מכפי שהודה המזיק. (וגם הוא בעד אותו הדבר בעצמו שהודה הניזק היינו דהוא תובע בעד השור ומודה לו בעד השור. ולא דמי לתבעו חיטים ושעורים דכיון דתבעו חיוב יותר הויא הודאה שחיוב ההוא אין עליו וכמו שביארנו דהב"ד צריכין לפסוק בעד הדבר שהזיק). ומשו"ה פסק הרמב"ם דמשלם המזיק כמו שאומר ונשבע על השאר כדין מודה במקצת והוא הדין והוא הטעם לאחד תם ואחד מועד וכנ"ל. אבל בבבא דסיפא בהא דהנזקין שנים אחד גדול ואחד קטן והמזקין אחד גדול ואחד קטן דכשבאנו לפסוק בעד הגדול כשיעור הקטן יש הודאה מצד הניזק שאין עליו חיוב בעד הקטן מן הגדול שהרי הוא אמר שהגדול הוא אפותקי לחיובא על הגדול וממילא אין גובין ממנו חיוב הקטן. וכן הדין באחד תם ואחד מועד והמזיק אומר מועד הזיק את הקטן כו' כפי שביארנו דבכה"ג הויא הודאה. משו"ה פסק דבכה"ג אין גובה אפילו כמו שאומר המזיק אפילו שיש עדים שנגחו דתבעו חיטים והודה לו בשעורים. אף היכא שיש עדים שלוה ואינם יודעים ג"כ יהי' פטור כיון דהתובע הודה שאין בידו הודאתו עדיף מעדים ואם תפס מהני כיון דלדידן אין שייך לומר דאודיתא יעשה קנין שהרי התביעה הוא על חיובים וכנ"ל

סימן כג

סוגיא דמשתלם מן הקטן על הגדול דתפס. והרבה דיני תפיסה לאחר שנולד הספק. וביאור דררא דממונא וסוגיא דלחזי זוזי ממאן נקט בבבא מציעא ב'. וסוגיא לפיכך אם נפל הכותל המקום והאבנים של שניהם ב"ב ב'

המניח ל"ה ע"ב גמ' תנן הי' הנזקין שנים אחד גדול ואחד קטן וכו' הא לא מייתי ראי' שקיל כדקאמר מזיק אמאי חיטים ושעורים נינהו וכו' והתני' הרי זה משתלם על הקטן מן הגדול וכו' דתפס עכ"ל הגמרא. והקשה התומים בפירושו לקיצור ת"כ דהא הכא מיירי בשתפס תרווייהו כדפירשו התוס' בד"ה ראוי ליטול. וא"כ הוי דררא דממונא וספק הנראה לבי"ד דהא אמרינן ז"א חלוקים עליו חביריו על סומכוס ע"ש. ובמקום דליכא דררא דממונא הלא גם סומכוס מודה. וא"כ קשה אמאי לא יועיל תפיסתו של ניזק לגבות כמו שאומר הניזק כיון שהוא טוען ברי ובטוען ברי סבירא להו לרוב פוסקים דמועיל תפיסה לאחר שנולד הספק

ונראה ליישב דהנה הקצוה"ח (סימן קנ"ז ס"ק ג') הקשה על דברי התוס' ר"פ השותפין ד"ה לפיכך דשם הקשו התוס' מאי ארי' משום דבונין הכותל בעל כרחו בלא"ה נמי הוי של שניהם אפילו נפל לרשותא דחד מינייהו כיון דאין חזית לא לזה ולא לזה וכו' והא דאמר בהשואל גבי מחליף פרה בחמור וכן בריש הבית והעלי' וליחזי ברשותא דמאן קיימא וליהוי אידך הממע"ה היינו משום דהתם מתחלה הי' מבורר הדבר וברשות חד מינייהו נולד הספק אבל הכא מעיקרא נולד הספק. ואם היו באים לחלוק בעוד שהכותל קיים היו חולקין בשוה מספק אפילו לרבנן דסומכוס והא דלא אמר הכא כל דאלים גבר כמו בזה אומר של אבותי התם ליכא דררא דממונא אבל הכא איכא דררא דממונא וכו'. והקשה ע"ז הקצות ואיכא למידק במ"ש תוס' דלא אמר הכא כל דאלים גבר משום דהוי דררא דממונא דבמאי הוי דררא דממונא יותר משנים אוחזין בטלית וכבר הקשו תוס' רפ"ק דמציעא גבי שנים אוחזין אמאי לא אמרינן כל דאלים גבר וכתבו משום דלא אמרינן כל דאלים גבר אלא היכא דאינם מוחזקין וע"ש. וא"כ הכא נמי לאו דררא דממונא דהא מפרשי תוס' דררא דממונא היינו היכא דבלא טענותיהם הספק לבי"ד והכא אין הספק אלא ע"י טענותיהם כמו גבי שנים אוחזין דאי לאו דהוי שניהם מוחזקין הוה אמרינן כל דאלים גבר והכי הוי להו להתוס' לחלק גבי ארבא אין שניהם מוחזקין והכא כיון דשניהם עומדים בצד הכותל הו"ל כשנים אוחזין. וכמו שכתב הרמב"ם (פ"ט מטוען) ובטור שו"ע (סימן קל"ח) בשנים יושבים בצד ערימה דיחלוקו. אבל מה שכתבו לחלק בענין דררא דממונא צ"ע עכ"ל הקצוה"ח. ויותר הי' ליה להקצות להקשות דהלא בהדיא אמרינן בב"מ (ב' ע"ב) דשנים אוחזין בטלית לא הוי דררא דממונא ע"ש

ונראה לפרש דברי התוס' שהקשו נימא כל דאלים גבר ותירצו משום דשניהם מוחזקין לא אמרינן כל דאלים גבר דמתחלה הוי סברי התוס' דשנים אוחזין לא הוי דררא דממונא דלא מקרי דררא דממונא אלא היכא דבלא טענותיהם הוי הספק לבי"ד משא"כ היכא דע"י טענותיהם בא הספק לבי"ד לא הוי דררא דממונא א"כ היכא דע"י תפיסתם בא הספק לבי"ד ג"כ לא מקרי דררא דממונא דמה לי ע"י טענותיהם או ע"י תפיסתם. וע"ז משני התוס' דאוחזין שאני דחשיב כאלו כל אחד יש לו החצי. פירוש דהנה ההסבר שאמרינן דהיכא דע"י טענותיהם בא הספק לבי"ד אמרינן כל דאלים גבר והיכא דבלא טענותיהם בא הספק לבי"ד אמרינן יחלוקו ומ"ש. וצ"ל דהיכא דאין בי"ד יודעים איך לפסוק הדין הוי לן למימר כל דאלים גבר דכל דאלים גבר היינו שאין פוסקים להם כלום וממילא אם גבר האלם ישאר בידו. והיכא דאמרינן יחלוקו באמת הי' צריך להיות או הממע"ה או כל דאלים גבר כיון דלא ידעינן איך לפסוק הדין איך נפסוק להו דיחלוקו אלא צ"ל דהיכא דפסקינן יחלוקו הוה משום תקנת חכמים מדין פשרה וכדאיתא בתשובת הרא"ש (כלל ע"ז) דהיכי דאין בי"ד יודעין איך לפסוק יש כח בידם לעשות פשרה ולא להוציא הדין חלק וזהו צדק צדק תרדוף אחד לדין ואחד לפשרה היכא דאי אפשר בדין וכן שודא דדייני הוה ג"כ מטעם זה

ועפי"ז ישבתי דברי הרמב"ם (בפ"ב מהלכות מכירה הלכה