לבוש מרדכי בבא קמא צ

אילו הי' ב"ד מעידים שיודעים שמחויב בודאי דהי' ב"ד עדים. אבל עתה הרי אינם עדים אלא שפוסקים מכח חזקה. וחזקה לא אלימא כעדים לחייב שבועה ובדברי הקצוה"ח הארכתי במקום אחר). נמצא כשטוען חיטים והוא משיב שמא שעורים. אף דמחייבינן שעורים מטעם אינו יודע אם פרעתיך. אבל שיהי' מחויב שבועה מטעם זה על השאר כיון דלא הוי הודאה שמחויב דהוי כטענו חיטים והודה בשעורים. ורק מחויב מטעם פסק דין. ופסק דין אין מחייבו שבועה. וזהו שקאמר הרמב"ם שאפי' הודה ואמר ברי שהוא מלא סיגים הי' פטור משום דהוי כטענו חיטים והודה בשעורים. פירוש וא"כ מטעם הודאה א"א לחייבו ורק מחיובא דאינו יודע אם פרעתיך זה הוי רק פסק דין דאין מחייב שבועה. (ואף דהש"ך הביא דעת הר"ן בפרק שבועות הדיינין. דאם טען אינו יודע אם פרעתיך על מקצת הוי הודאה במקצת. נראה לי כי יש לומר דהרמב"ם לא ס"ל כן וכטעמא הנ"ל מכיון דאין החיוב אלא מטעם חזקה. עיין בט"ז שהביא שהרשב"א לא ס"ל כהר"ן היינו דלדידן לא פסקינן כהר"ן). וכיון דאין מחויב מטעם ההודאה משו"ה בעל הפקדון נשבע. ומה שהקשה הלח"מ דהי' לפסוק ג"כ בתבעו חיטים והשיב איני יודע אם חיטים או שעורים הי' לו לפסוק דהתובע נשבע ונוטל. ונראה לי דהא דאמר הרמב"ם דבעל הפקדון נשבע ונוטל הוא מטעם תקנת נגזל. ותקנת נגזל לא התקינו במזיק. אלא במקים דאין דרך שהמזיק יודע כמה הזיק ופושע נמי כמזיק הוא. אבל בלוה דידע בשעת מעשה ודרך הוא שידע אלא ששכח בכה"ג לא תיקנו תקנת נגזל ופשוט הוא. ולפי"ז לא קשה מהא דאמר בגמ' דאם הניזק אומר ברי הגדול הזיק והמזיק אומר שמא הקטן דפטור דהרי הא דמחייב הרמב"ם בכה"ג הוא דוקא מחיובא דאינו יודע אם פרעתיך וזהו דוקא בתבעו חיטים. דהתביעה יש לי חיוב עליך שאתה מחויב לשלם והוא משיב שבודאי יש עליו חיוב. אלא שהוא אומר שמא הוא שעורים ונפטרתי מתביעתך ע"י הודאתך והוי ספק. אבל הכא בשני שוורים כיון דהוחלט השור הרי אין עליו חיוב כלל לשלם. רק שהוא תובעו השור הגדול הוא שלי. וזה אומר שמא הי' שלך הקטן ואתה בהודאתך הקנתה לי א"כ מספק לא תוציא ממני הקטן שהרי אתה בעצמך הודיתה שאין הקטן שלך והגדול מספק לא תוציא ממני. והוי דומיא דאחד שהפקיד אצל בה"ב ומת אחד מהם שהמוציא מחבירו עליו הראי' בבכורות (בדף י"ח) שכיון שאין עליו חיובים הרי מספק לא יוציא ממנו

(ו) והנה הא דביארנו דתביעת הגדול הזיק או הקטן הוא רק תביעה על השוורים אבל עליו אין חיוב כלל הוא דוקא אליבא דרב פפא דס"ל פלגא ניזקא ממונא ותיכף נעשה השור של הניזק. אבל לדידן ע"כ דיש חיובים עליו לשלם. אלא דעשאה התורה אפותקי שבעד החיוב שיש לו להניזק על המזיק אין לו פרעון אלא מגוף השור. אבל החיוב הוא על המזיק לשלם. ומשו"ה אמרינן דשני שוורים של איש שהזיקו ואין יודע איזה הזיק גובה מגוף הפחות שבשניהם ואם נימא דאין על המזיק חיוב כלל רק דין הוא שיגבה מן השור המזיק איך יגבה מגוף הפחות שבשניהם הלא על כל אחד ידחה אותו שמא אינו שלך. עכצ"ל דהחיוב הוא על המזיק שישלם לו. והוא תובעו שלם לי החיוב שיש לי עליך. ומשו"ה ע"כ מגוף הפחות יגבה וכן מצאתי בקצוה"ח (סימן ת') שמביא כן בשם התומים. (ואף דהקצוה"ח הקשה על התומים מתוס' בתחלת שור שנגח את הפרה דמשמע דאף במזיקין בפרה שהזיקה ונמצא עוברה בצדה ולא נודע אם גם הולד נגח או לא דהוי מודה בקנס שגם הולד נגח. נראה לי דלא קשה דנהי דכל זמן שהמזיק בעולם מוטל עליו חיוב לשלם לו בעד נזקו. אבל כיון שמת שור המזיק הרי נפקע חיובו שהתורה לא רמיא עליו חיובים לשלם ממקום אחר כשאין המזיק. נמצא התם דמיירי בליתא לפרה דאז אם נאמר שהולד לא הי' בשעת הנגיחה הרי עתה אין עליו חיוב כלל. נמצא דהוא בהודאתו מודה שיש חיוב והוי מודה בקנס. אבל היכא שיש השור בעולם רמיא עליו חיוב לשלם הנזק. וממילא הויא רק מודה בתשלומי קנס ודו"ק). עכ"פ זה מוכח בודאי דיש עליו חיוב לשלם. נמצא כשתובעו גדול הזיק שורו והוא משיב קטן שלי הזיק שורך דזה מודה הוא שיש עליו חיוב לשלם בעד שורו אלא דאמר שהחיוב הוא פחות מכפי שתובעו. אבל במה שמודה היינו החיוב כפי שיווי הקטן החיוב כשיעור הזה גם מהגדול יוכל ליתן. נמצא דלא נוכל לומר אתה בעצמך הודיתה שאין לך על הקטן מאומה שהרי לא הודה בזה שהרי גם לפי תביעתו שתבעו הגדול הזיק היינו שיש עליך חיוב כשיעור הגדול הלא גם אז יוכל לגבות מן הקטן כדין שני שוורים שהזיקו כיון דהחיוב הוא על המזיק לשלם. נמצא דלא דמי כלל לתבעו חיטים והודה בשעוריה דהתם כיון שצריכין ב"ד לפסוק החיוב בעד ההיזק. הרי כיון שתבעו חיטים הרי הודה שאין לו חיוב שעורים וב"ד צריכין לפסוק החיוב. שמחויב לשלם. היינו דמי השעורים. אבל הכא הרי החיוב שניהם מודים שהוא בעד שור שלו. ורק לפי דברי זה החיוב הוא למשל מאה והוא מודה רק בחמשים אבל החמשים יוכל לתת לו מאיזה שירצה כדין שני שוורים תמים. נמצא דאין כאן הודאה כיון דעתה אין נ"מ. והוא כהודה שלא לוה ביד ימין אלא ביד שמאל דלא הוי הודאה. נמצא דלדידן אדרבה מבבא שהקשה אליבא דרב פפא לרבה בר נתן לדידן ליכא למיפרך כלל. אלא דלדידן אדרבה מסיפא יכול להקשות מהי' הנזקין שנים. והוא דהנה אמרינן לעיל בשלמא הזיק עד שלא חב נזקין קדמו אלא חב עד שלא הזיק בע"ח קדים. ואפילו הזיק עד שלא חב ב"ח קדים ש"מ ב"ח מאוחר שקדם וגבה מה שגבה לא גבה. לא לעולם אימא לך מה שגבה גבה ושאני התם דא"ל אילו גבך הוי לא מינך הוי גבי ליה דהאי תורא דאזקן מיני' משתלמנא והקשה בתוס' ז"ל תימא אז בדין הוא שיגבה שפשע בשמירתו. וי"ל דלא קאמר אלא כלומר דאין גוף השור משועבד לב"ח כמו שמשועבד לניזק שמשתלם מגופו כו' הרי חזינן מדברי התוס' דאף דבכל חובות קדם ב"ח מאוחר וגבה מה שגבה גבה היינו דהתם כיון דלא נעשה אפותקי לחוב הראשון משו"ה בע"ח השני לא גבה מן המשועבדים כשקדם וגבה. אבל גבי ניזק כיון דנעשה השור אפותקי לחוב שלו אינו משועבד לחוב אחר. מעתה היכא דהניזק תבעו גדול הזיק את הגדול וקטן את הקטן והמזיק אומר קטן את הגדול וגדול את הקטן. נמצא דכשבא לגבות מהגדול שווי' של קטן כדין שני שוורים תמין שהזיקו יאמר לו המזיק אתה בעצמך הודיתה שאין על הגדול חוב הקטן שהרי כיון שאמרת שהגדול הזיק את הגדול. א"כ לדבריך נעשה אפותקי לחוב הגדול א"כ הודיתה בעצמך שלחוב הקטן אינו משועבד כיון שנעשה אפותקי לחוב אחר. ולא דמי לתבעו גדול הזיק והוא אומר לא כי אלא קטן דהתם אין הודאה כלל מהניזק שהרי אף לפי דבריו יכול לגבות מהקטן בעד זה שהזיק הגדול כדין שני שוורים תמים שהזיקו דרצה מזה גובה כו' דהיינו כיון דהחיוב על המזיק לשלם וכמו שביארנו. אבל הכא כשבא לגבות מן הגדול בעד הקטן יאמר לו אתה בעצמך הודיתה שאין לך לגבות מהגדול חיוב הקטן כיון שלדבריך נעשה אפותקי לחוב של גדול שלך. וכן כשבא לגבות מהקטן חיוב של גדול יאמר לו המזיק אתה בעצמך הודיתה שאין לך לגבות מהקטן חיוב הגדול כיון שלדבריך נעשה אפותקי לחיוב הקטן דהרי בנגיחתו נעשה אפותקי כל השור לחיוב הניזק. וכן באחד תם ואחד מועד דהניזק אומר מועד הזיק את הגדול ותם את הקטן. והמזיק אומר לא כי אלא מועד את הקטן ותם את הגדול. אם בא לגבות מן התם בעד הגדול כפי הודאת המזיק. יאמר לו אתה בעצמך הודיתה שאין לך לגבות מהתם חיוב הגדול. כי לפי דבריך בעצמך אמרת שנעשה אפותקי לחיוב הקטן ואם נעשה אפותקי לחיוב הקטן אין עליו חיוב הגדול דאין החיוב על נכסים משועבדים. ואם בא לגבות משאר נכסים בעד הקטן כהודאת המזיק. יאמר לו המזיק מה תטעון שאני בעצמי הודיתי שהמועד הזיק שורך הלא אתה בעצמך הודיתה שאין עלי חיוב לשלם מן