לבוש מרדכי בבא קמא פט

בא בעד שלוה חיטין או שעורין. עכ"פ הוא אינו תובעו החיטין שהרי אין מחויב לשלם לו חיטין ורק תובעו החיוב שהוא עתה מחויב לו. וא"כ עתה החיוב שהוא מודה של שעורים מה לי אם הוא מחמת שלוה אותו חיטין או שלוה שעורין והוי רק כתבעו לוית ביד ימין והוא משיב לויתי ביד שמאל שלא שייך בזה הודאה שלא לוה ביד שמאל כיון שאין נפקא מינה לענין החיוב דמה שהוא אומר ביד ימין איננה הודאה הפוטרת מהלואת יד שמאל כן בחיטין ושעורין לגבי חיוב השעורין הוי כמו ביד אחר. ועכצ"ל דלא דמי. דהנה הרמב"ם פסק בתבעו דמי קרקע למשל הוא תובעו חפרת בחצירי שתי בורות והוא משיב דחפר רק בור אחת פטור משבועה דדמי קרקע כקרקע אף דעתה תובעו רק כסף וצ"ל דדעת הרמב"ם דהא דב"ד מחייבין אותו הוא לשלם בעד היזק הקרקע. אלא דלא מחייבין רק כסף. אבל החיוב אינו דמים אלא דזהו החיוב עליו לשלם בעד הקרקע. נמצא דהוא תובעו חייב אתה לשלם בעד שתי הבורות. והוא משיב איני חייב לך לשלם רק בעד בור א' וכיון דהתביעה היא גם עתה החיוב לשלם בעד היזק הקרקע. הרי תביעת קרקע אינה מחייבת שבועה. וא"כ לגבי חיטים ושעורים הרי התביעה היא חייב אתה לי חיוב בעד חיטים. והוא משיב חייב אני לך חיוב בעד שעורים. נמצא דאיך נוכל לפסוק חיוב בעד שעורים הלא הוא בעצמו מודה שחיוב שעורים אין בידו שהרי זה מוכח מהרמב"ם דחיוב התשלומין הוא גם עתה לא כסף אלא החיוב לשלם בעד הדבר שהזיק או שלקח ולא דמי לתבעו לוית ביד ימין והוא משיב ביד שמאל דמחויב לשלם דהתם אין התביעה שמחויב בעד שלקח ביד ימין דהחיוב הוא בעד דבר שלקח. אבל באיזה יד לקח אין נפקא מינה משא"כ הכא דעיקר החיוב הוא בעד דבר שלקח. וכיון דהוא בעצמו מודה שאין עליו חיוב שעורים. איך נוכל לחייבו החיוב הזה

(ד) והנה כל זה הוא דוקא בשארי חיוב הזיקות אבל בפלגא נזקא כיון דאין משלם אלא מגופו ולמאן דאמר פלגא נזקא ממונא הרי תיכף בנגיחתו הוחלט השור ועל הבעלים אין חיוב כלל. אלא תיכף בנגיחת השור הקנתה התורה השור להניזק. נמצא כשהוא תובעו דגדול הזיק והמזיק אומר קטן הזיק הרי המזיק אומר שזה השור הוא שלו. והניזק אומר אין זה השור שלך. נמצא דאינו תובעו החיובים רק שזה אומר שור זה שלו. והוא משיב זה שלי וזה שלך. לפי"ז ניחא דהקשה רק מבבא דשני מזיקין אחד גדול ואחד קטן ולא מסיפא דהי' הנזקין שנים והמזיקין שנים. ולפי דברינו מסיפא לא יוכל כלל להקשות אליבא דרב פפא לרבה בר נתן דבסיפא שזה תובעו גדול הזיק את הגדול וקטן את הקטן והמזיק אומר לא כי קטן את הגדול וגדול את הקטן. דהנה לפי תביעת הניזק תובע למשל שכל הגדול קנוי לו בעד שהזיק את הגדול והמזיק משיבו אינו קנוי לך אלא מחצה בעד הקטן. ע"ז לא שייך כלל להקשות תבעו חיטים והודה לו בשעורים דאטו אם תבע אחד לחבירו שור זה שבידך שלי הוא שקניתי ממך בעד כסף והוא משיב לו קנית ממנו בעד חיטים האם נימא דהויא כתבעו חיטים והודה לו בשעורים. לפי דברינו בודאי דלא שייך בכה"ג שהרי עתה בתביעתו אינו תובעו החיוב בעד הכסף שהרי הוא אינו מחויב לו בעד הכסף שנתן ורק תביעתו שור זה שבידך שלי הוא שקניתי ממך מה לי אם קנאו בכסף או בעד חיטים עכ"פ תביעתו הוא על השור והוי דומיא דתבעו לויתה ממנו ביד ימין והוא משיב לויתי ביד שמאל דלא שייך תבעו חיטים והודה לו בשעורים. א"כ הכא בהנזקין שנים כיון שהמזיק מודה שמחצית שור הגדול (וכן הקטן) קנוי לו וא"כ על ההוא מחצה שמודה מה לי אם המזיק אומר שקנוי לו בעד הקטן. והניזק אומר שקנה בעד הגדול. עכ"פ אינו תובעו החיוב בעד השור שהרי אינו מחויב לו כלל. ורק התביעה היא על השור המזיק שהוא אומר שכולו שלו מפני שנגח הגדול והמזיק אומר מחצה שלו שקנהו בעד שנגח הקטן. עכ"פ הוא מודה שמחצה השור שלו הוא. ודמיא לתבעו לויתה ביד ימין והוא משיב לויתי ביד שמאל דלא שייך לומר דזה תבעו חיטים והודה בשעורים. משו"ה פריך לרב פפא רק מהמזיקין שנים דהתם הוי כתבעו חיטים והודה לו בשעורים שהרי זה אומר גדול שלי והמזיק אומר קטן שלך. נמצא שיש הודאה מן הניזק שהקטן אינו שלו:

ה) ומי"ז מיושב נמי מה שלא תירץ בגמ' כי פריך לרבה בר נתן אליבא דרב פפא מבבא דאחד גדול ואחד קטן לא תירץ ראוי ליטול ואין לו ויהי' נ"מ לתפס. דהנה בב"ב גבי מעשה דאיסור גיורא (בדף קמ"ט) מתקיף לה רב איקא ברי' דרב אמי אמאי ולודי איסור דהלין זוזי דרב מרי נינהו ולקנינהו באודיתא הרי אף דרב מרי יודע בעצמו שאין הכסף שלו. כיון שהודה איסור שהם של רב מרי נעשו הכסף של רב מרו. דאודיתא קנין הוא. מעתה גבי הי' המזיקין שנים דהניזק תובע הגדול הוא שלו והמזיק אומר הקטן הוא שלך הרי הודה הניזק שהקטן אינו שלו וכיון שהודה הרי נקנה תיכף השור להמזיק. נמצא איך יועיל אח"כ תפיסה את הקטן שהרי כבר נקנה השור להמזיק וקני' בקנין אודיתא. ולא דמי לתבעו חיטים והודה לו בשעורים דמהניא תפיסה דהתם לא שייך שיקנה חיוב השעורים. דזה דאמרינן דקנין אודיתא הויא קנין היינו רק מכאן ולהבא היינו שעתה בהודאתו נקנה אבל למפרע לא שייך קנין. נמצא דעתה אין יכול להיות קנין שהרי הוא תובע ממנו דמים. רק שהוא תובע יותר מחיוב השעורים. עכ"פ אין כאן הודאה שעתה אין מגיע לו כסף כפי השעורים דהקנין הלא צריך להיות על דמים שחייב לו. וע"ז אין הודאה שאין חייב לו. רק שב"ד אין יכולין לחייבו שב"ד צריכים לחייבו בעד חיוב השעורים. וע"ז מהני הודאתו דלא הי' עליו חיוב שעורים. אבל קנין מכאן ולהבא לא שייך כיון דעל פי הודאתו מחויב לו עדיין דהרי הוא לא יוכל לקנות השעורין אלא הדמים שהוא מחויב וגם דין שהוא מחויב לשלם ג"כ לא שייך קנין. ולפי"ז מיושב ג"כ הקושיא שהקשו איך פסק הרמב"ם דטענו חיטים והשיב הנתבע אינו יודע אם חיטים או שעורים דמחויב לשלם שעורים והרי בב"ק אמרינן אי דקאמר ניזק ברי ומזיק שמא אכתי לימא תהוי תיובתא דרבה בר נתן. אכן לפי דברינו ניחא דהנה כשתובעו חיטים והנתבע משיב אינו יודע אם חיטים או שעורים הרי הנתבע משיב שחיוב יש בודאי עליו. אלא דכיון דיוכל להיות שהוא שעורים יפטר מכאן ולהבא דאין ב"ד יכולין לחייבו חיוב תשלומין בעד שעורים כיון דחיוב השעורים הודה שאין מגיע לו. נמצא דהחיוב הוא ודאי והפטור הוא ספק דדילמא אמת כדבריו שהתביעה הוא חיטים וכיון דהחיוב הוא ודאי והפטור ספק. משו"ה מחויב לשלם דהוי כאינו יודע אם פרעתיך דמחויב לשלם. ולפי"ז מיושב מה שכתב הרמב"ם (בפ"ה מהלכות שאלה) דאם תבעו חלי זהב ומרגליות הי' בו והוא אומר שמא סיגים דישבע בעל הפקדון ויטול ואין השומר מחויב שבועה. שאפילו הודה ואמר ברי שהוא מלא סיגים הי' פטור משום דהוי כטענו חיטים והודה בשעורים. אכן לדברינו ניחא דכיון דהחיוב הוא במשיב אינו יודע שמא חיטים או שעורים הוא מטעם אינו יודע אם פרעתיך הרי בכה"ג לא הוי כהודאה מקצת. דהרי פסק הרמב"ם דפסק ב"ד אין מחייב שבועה היינו דחיוב שבועה במודה במקצת הוא דוקא במודה שהוא מחויב. אבל מה שב"ד מחייבים אותו מטעם שאינו נאמן זה לא מקרי מודה מקצת (ועיין קצוה"ח שהקשה הא פסק ב"ד עדיף מעדים וכיון דעדים מחייבים שבועה מכש"כ ב"ד יחייבו שבועה. אך באמת לא קשה לענ"ד דב"ד עדיפי מעדים לענין נאמנות. אבל מה שב"ד פוסקים על פי חזקה איך יהי' זה עדיף היינו חיוב יותר ברור מעדים דהרי ב"ד בעצמם אינם יודעים אם מחויב רק שהם פוסקים מטעם חזקה. נמצא דפסק דינם ג"כ אינו אלא חזקה. נמצא דהא דילפינן ק"ו מפיו דעדים מחייבים אותו שבועה היינו דוקא עדים שיש עדות שהוא מחויב. אבל לא חיוב שהוא מכח חזקה חזקה אינו מחייב שבועה. דבודאי פיו עדיף מחזקה ובודאי