לבוש מרדכי בבא קמא פח

סימן כב

סוגיא דהיו רודפין זה אומר שורך הזיק. וסוגיא דטענו חטין והודה לו בשעורין. ויבאר אי בחיובא דשור הוי חיוב על גוף הבעלים או לא. והרבה חילוקים בטענו חטים והודה לו בשעורין

(א) בדף לה סוגיא דשני תמין כתב הרמב"ם (בפ"ט מהל' נזקי ממון ה"ט) ז"ל הי' שני השוורים הרודפים אחד גדול ואחד קטן הניזק אומר גדול הזיק והמזיק אומר קטן הזיק הי' אחד תם ואחד מועד הניזק אומר מועד הזיק והמזיק אומר תם הזיק המוציא מחבירו עליו הראי'. לא היתה שם ראי' ברורה שזה הזיק אלא עדים מעידים שאחד משני אלו הזיק משלם המזיק כמו שאומר ואם טען הניזק שאתה יודע ודאי שזה הזיק בפניך הרי המזיק נשבע שבועת התורה ומשלם כמו שהודה שהרי הודה במקצת. הי' הנזקין שנים אחד גדול ואחד קטן. והמזיקין שנים אחד גדול ואחד קטן הניזק אומר גדול הזיק את הגדול וקטן את הקטן והמזיק אומר לא כי אלא קטן הזיק את הגדול וגדול את הקטן. או שהי' אחד תם ואחד מועד הניזק אומר מועד הזיק את הגדול ותם הזיק את הקטן. והמזיק אומר תם הזיק את הגדול ומועד את הקטן המוציא מחבירו עליו הראי' לא היתה שם ראי' ברורה המזיק פטור למה זה דומה לזה טען את חבירו חטים והודה לו בשעורים שהוא נשבע שבועת היסת. ופטור אף מדמי שעורים כמו שיתבאר בהלכות טוען. ואם תפס הניזק הרי משלם לקטן מן הגדול ולגדול מן הקטן כמו שהודה המזיק. אבל אם לא תפס אין מוציאן מן המזיק כלום עכ"ד. והנה ע"ז דדבריו סותרים זא"ז דבבבא הראשונה כתב דאם אין ראי' ברורה משלם המזיק כמו שאומר והכא בבבא שני' בהנזקין שנים כתב דהוי טענו חטין ושעורין ופטור אף על מה שאמר המזיק בעצמו כתב המ"מ דהרמב"ם ס"ל דהיכא דיש עדים דמחויב ואינם יודעין אם חיטין או שעורים והתובע אומר חיטים והנתבע אומר שעורים מחויב לשלם שעורים ולא דמי לטענו חיטים ושעורים דהתם מיירי דאין עדים כלל. והא דכתב הרמב"ם בבבא דהנזקין שנים לא היתה שם ראי' ברורה כונתו דאין שם עדים כלל ורק ע"פ הודאתו מחייבינן. וזה הויא טענו חיטים ושעורין. והא דאיצטריך הרמב"ם לטעמו דטענו חיטים ושעורים הוא רק היכא דהי' אחד תם ואחד מועד דאילו היכא דשניהם תמין. גם בלא טעמא דטענו חיטים והודה בשעורין פטור. שהרי כיון שאין עדים כלל הרי מודה בקנס הוא. ואעפי"כ אם תפס גובה אף שלא הי' עדים דח"נ דתם אם תפס גובה בהודאת פיו. כל זה פירש המ"מ. וכמובן הדברים דחוקים עד למאד דנתן הרמב"ם טעם דפטור משום חיטין ושעורים ואמר זה על אחד תם ואחד מועד. ותיכף אחר זה יאמר ואם תפס גובה לקטן מן הגדול ולגדול מן הקטן דזה קאי על הי' המזיקין אחד גדול ואחד קטן. וגם עיקר הדין קשה אמאי נימא דאם יש עדים שחייב לו או חיטין או שעורים משלם שעורים כיון שהוא הודה שאין לו שעורים. הרי גם הודאת פיו שהודה שיש לו שעורין ג"כ מחייבו ואעפי"כ פטרינן משום דהתובע בעצמו הודה שאין לו בידו שעורין א"כ אף אם יש עדים יפטור ג"כ שהרי הודאת בע"ד עדיף מעדים וכדאמרינן בשבועות ההוא דאמר לחברי' הב לי מאה זוזי דאוזיפתך אמר ליה לא הי' דברים מעולם אזל אייתי סהדי דאוזפי' ופרעי' ואמר רבא כל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי. הרי דאף שעדים מעידים שפרע. כיון שמהודאתו מוכח שלא פרע מחייבינן לשלומי. ה"נ נהי דעדים מחייבין ליה שעורים כיון שהוא הודה שאין לו שעורים יפטר ובשלמא אי הוה סבר טעמא דפטור בטענו חיטים והודה בשעורים הוא משום דכיון דתבעו חיטים הרי על שעורים יכול לומר משטה אני בך. א"כ היכא דיש עדים דאז אינו יכול לומר משטה אני בך משו"ה משלם. אבל הרמב"ם דכתב בפירוש הטעם משום דהוי כאילו הודה שאין לו שעורין מאי מהני העדאת העדים הא הודאת בע"ד עדיף ממאה עדים. והקושיא זו רמוזה בש"ך חו"מ (סימן פ"ח ס"ק י"ז) עיין שם בדבריו

(ב) ונראה לי לתרץ דהנה הרמב"ם כתב (בפ"א מהלכות טוען ה"ח) ז"ל כור חיטים יש לי בידך בודאי והנתבע אומר איני יודע אם חטים או שעורים הרי זה נשבע היסת שאינו יודע ומשלם שעורין. וכבר הקשה הראב"ד דהרי הכא בגמ' אמרינן דאם הניזק אומר ברי ומזיק שמא אכתי לימא תהוי תיובתא דרבה בר נתן. הרי דאם הנתבע מספקא ליה אם חיטים או שעורים פטור מלשלם. עוד קשה מדברי הרמב"ם בעצמו (פ"ה מהלכות שאלה ופקדון ה"ז) ז"ל מעשה באחד שהפקיד שק צרור אצל חבירו ופשע בו המפקיד אומר חלי זהב ומרגלית וכיוצא בהן הי' בו והשומר אומר איני יודע שמא סיגים או חול הי' בו ואמרו חכמים ישבע בעל הפקדון ויטול כו' ולמה נשבע כאן בעל הפקדון לפי שאין השומר מחויב שבועה שאפילו הודה ואמר ברי לי שהי' סיגים ומפקיד אומר מרגלית הי' השומר נשבע היסת ונפטר כמו שטענו חיטים והודה לו בשעורים כו' עכ"ל הרמב"ם. הרי הרמב"ם עצמו ס"ל דהוי כה"ג טענו חיטים והודה לו בשעורים. ועיין בכ"מ שהקשה קושיא זו. ועיין בלח"מ (בפ"א מהלכות טוען). ע"כ נראה לי לתרץ דהנה הקשו המפרשים איך אמרינן דאם המלוה אומר לויתה ולא פרעת. והלוה אומר לא לויתי והביא המלוה עדים שאמרו לוה ופרע מחויב לשלם דכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי. ואיך נוכל לגבות עפ"י אותם העדים לטובת המלוה שהרי המלוה בעצמו אומר שסהדי שקרי נינהו שאומרים שפרע. ולפי דבריו שקר הדבר. ועיין תוס' כתובות (מ"ד) ד"ה איכא בינייהו. ונראה לי דלא קשה מידי שהרי הא דאמרינן דעדים שהעידו שקר נפסלו להעיד היינו דוקא שהעידו עדות שקר בב"ד דקראם התורה רשע וחייבה התורה מלקות על לאו דלא תענה. אבל אם אחד אמר שקר בעלמא שלא בב"ד כיון דאין בזה חיוב מלקות לא נפסל. נמצא דאם אחד העיד בב"ד ולא הי' עדותם יכולה להתקבל הרי לא הי' עדותם עדות והוי רק כמו שאמרו שקר בב"ד שלא בעדות דאין נפסלים וכיון דהודאת הלוה שאמר לא לויתי שזה ראי' והודאה שלא פרע אמר קודם שאמרו העדים שלוה ופרע. לא הוי דיבורם אלא שקר בעלמא לא עדות ובדיבור שקר שלא בעדות לא נפסלו. נמצא דיכול המלוה לגבות על פיהם שאף לפי דבריו אינם עדים פסולים. דלא הגידו עדות שקר דעדות הויא רק דברים היכולים להתקבל

(ג) והנה רש"י ותוס' הקשו מ"ש דמעיקרא כי פריך לרבה בר נתן ממתניתין משני בברי ושמא ולבסוף כי פריך מהיו הנזקין שנים משני ראוי ליטול ואין לו וכי תפס לא מפקינן מיני'. ונראה לי דהנה הא דאמרינן דהודאת בע"ד כמאה עדים דמי. ומשו"ה טענו חיטים והודה לו שעורים פטור. לכאורה דאין הודאתו הודאה אלא היכא דהודאתו הויא חיוב ממון או פטור ממון. אבל אם בהודאתו אין חיוב ופטור בודאי דלא מקרי הודאה. ולפי"ז פשוט דאם יתבע אותו לויתה ממני כסף ביד ימין והנתבע מודה שלוה. אבל הוא אומר שלוה ביד שמאל האם נימא בזה הדין דיאמר לו הנתבע אתה בעצמך הודיתה שביד שמאל לא לויתי ממך. ואיך תוכל לגבות ממני בודאי דלא שייך כה"ג לומר דהוי כטענו חיטים והודה בשעורים שהרי הודאתו שמודה שלא לוה ביד שמאל אין נפקא מינה לענין החיוב בין לוה ביד ימין ללוה ביד שמאל. לפי"ז תקשי לכאורה בתבעו לויתה ממני חיטים. והוא משיב לויתי ממך שעורים הנה עתה אין תובעו שמחויב הוא לו חיטים שהרי דמים הוא חייב לו ורק שתובעו חייב אתה לי בעד חיטים שהלויתיך והלה משיב חייב אני לך חיוב רק בעד שעורים. לכאורה החיוב שהוא מודה שהוא מחויב לו כמה שעולה כור שעורים. מאי נפקא מינה אם החיוב