לבוש מרדכי בבא קמא פד

רקיע וכשכרה הבור הרי תחתית הבור עד התהום הוא שלו, ואם גבא לחשוב איזה חלק הוא הבור מכל הקרקע עד התהום לא יעלה כלל חיוב בעד הפקעת השעבוד מחלק הקרקע שהשליך לחוץ ואיבד. אלא בודאי דפשוט דהחיוב בחפר בור הוא משום דקלקל כל הקרקע שע"י הבור הוזל כל הקרקע וכיון דאין הקרקע שלו אלא דיש לו שיעבוד בהקרקע והשיעבוד של כל הקרקע הרי לא הפסיד מאומה ורק שע"י שהוזל לא יוכל לגבות חובו מהקרקע. א"כ הוי רק כיתומים שמכרו בנכסים מועטים. ועכצ"ל דמאן דס"ל מזיק שיעבודו של חבירו מחויב אין הטעם משום שהזיק שיעבודו, אלא דס"ל דכמו דמחויבים במזיק דבר של חבירו שהוזיל. שאם חפר בורות בקרקע של חבירו, מחויב משום שהוזיל גוף הקרקע של חבירו. ה"נ כשמשועבד הדבר הוי כדבר שלו. והוי כמזיק דבר של חבירו דמזיק דבר שמשועבד לחבירו הוי כמזיק דבר של חבירו. נמצא מיושב קושית הלח"מ שהקשה איך פסק הרמב"ם בשחט המזיק השור דאינו משלם פחת שפחתו מיתה דהרי אמרינן בגמ' דאף אם נסבור שורף שטרותיו של חבירו אעפ"כ נחייב בחפר בורות. א"כ הרמב"ם דפסק בשורף שטרות דמחויב מכש"כ דהי' לו לחייב בשחט דהוי כחפר בורות. אכן לדברינו נהי דמאן דס"ל דמזיק שעבודו של חבירו מחויב היינו דס"ל דדבר שמשועבד לו חשוב כדבר שלו לגבי נזקין. אבל בשורף שטרות ס"ל דפטור דאף אם השטר הוי שלו הרי אין גופו ממון ובדבר שמשועבד לו דגופו ממון הרי לא הזיק מאומה רק שעשה שלא יוכל לגבות. אבל לדידן דלא ס"ל דדבר שמשועבד לו חשיב כדבר שלו לגבי נזקין. ואעפי"כ מחויב בשורף שטרות דס"ל דיינינן דינא דגרמי. ואם הזיקו דבר שגורם לממון לכל העולם מחויב לשלם. א"כ בשורף שטר הרי הזיקו השטר והשיעבודים שבהשטר. אבל בחפר בורות הרי לא פגע ולא נגע בגוף השיעבוד שהשיעבוד נשאר כמו שהוא ורק גרם שלא יוכל לגבות החוב מהשור והוי רק מבטל כיסו. וזהו לא ס"ל דדבר המשועבד לו הוי כשלו דנתחייב על שהזיק הדבר ורק החיוב בעד השיעבוד והשיעבוד לא הזיק

(ח) לפי"ז מיושב ג"כ הקושיא שהקשה הלח"מ איך פסק הרמב"ם כרשב"ג במשחרר עבדו דמחויב הא אנן לא ס"ל הלכה כרשב"ג במשנתינו. וכן הקושיא שהקשינו איך פסק הרמב"ם במשחרר עבדו דמחויב דפירש בגמ' הטעם משום מזיק שיעבודו של חבירו דהרי הרמב"ם פסק דאם שחט המזיק את השור פטור מלשלם פחת שפחתו מיתה. אכן לפי הנ"ל מיושב דלא פסק הרמב"ם לחייב מטעם מזיק שיעבודו. אלא דקדק הרמב"ם בלשונו וכתב ז"ל וכן העושה עבדו אפותקי וחזר ושחררו חייב התשחרר לשלם לבעל החוב שהרי הפקיע שיעבודו עכ"ל. הרי הא דס"ל לחייב לא מטעם שהזיק דבר שמשועבד לו. אלא מטעם דע"י שחרורו נפקע השיעבוד שהי' לו על העבד והוי כמוחל שט"ח שגרם לאבד השיעבוד. דע"י שיחרורו ממילא נפקע השיעבוד שהרי בב"ח לא שייך שיעבודים וכן מצאתי באלפס שכתב הלכה כרשב"ג משום דדינא דגרמי הוא. אכן בגמ' שם רב אמר להאי שמעתא ורב הא ס"ל דלא דיינינן דינא דגרמי (דאוקי דברי ר"מ דמחייב בדן את הדין בנשא ונתן ביד). משו"ה לדידי' ע"כ דסבר רשב"ג דמחייב משום דס"ל מזיק שיעבודו של חבירו חייב פירוש אם הזיק דבר שמשועבד לחבירו הוי כמזיק דבר שלו. ומחויב משום שהזיק את העבד היינו שעשאו בן חורין. ובזה בדין המזיק שיעבודו של חבירו היינו פוסקים כרבנן דהרי ס"ל הלכה כרבים אף נגד רשב"ג. אבל לדידן דדיינינן דינא דגרמי אין מחלקותם מטעם מזיק שיעבודו של חבירו. אלא משום דינא דגרמי והחיוב לא מטעם שהזיק גוף העבד שהרי אין גוף העבד שלו לדידן דס"ל דמזיק שעבודו של חבירו פטור אלא מטעם שגרם להפקיע השיעבוד ובזה הלכה כרשב"ג שהרי כפי' רפרם לרב אשי ואגבי מיני' כי כשורא לצלמי. ולפי"ז בפשוט ניחא ג"כ מה שלא הביא הרמב"ם דהדין דשאלו בחזקת תם ונמצא מועד דבעלים משלמין חצי נזק ושואל משלם חצי נזק לא יהי' הדין דוקא אלא בתפסוהו ב"ד דאל"כ נימא אי תם הוי מעריקנא לאגמא. ולפי דברינו ניחא דאם הי' מעריקו לאגמא אין הכונה שהי' שוחטו דאז לא הי' מרויח מידי ורק הכונה דשם הי' אוכלו וכיון דהי' אוכלו הרי הי' מחויב לשלם. שהרי כשאיבדו ממילא נפקע השיעבוד שכיון שאין השור בעולם הרי אין השעבוד בעולם והי' מחויב לשלם מטעם מוחל. שע"י שאכל את השור גרם להפקיע השיעבוד לדידן דמחייבינן במוחל שט"ח. ולא דמי לשחטו דלא כתב הרמב"ם דמחויב לשלם פחת שפחתו מיתה דהתם הרי השעבוד נשאר כמו שהוא ורק גרם שלא יגבה כל החוב והוי כנועל ביתו ומבטל כיסו. אבל באכל השור. ממילא נפקע השיעבוד כמו במשחרר דנפקע השיעבוד ממילא. וא"כ איך יאמר הוי מעריקנא לאגמא ואכילנא ליה הא הי' מחויב לשלם כמו במשחרר. אלא דהתם הסוגיא אזלא אליבא דרב דלא דאין דינא דגרמי. ולרבנן דרשב"ג גם מזיק שיעבודו פטור. אבל אנן דפסקינן דדיינינן דינא דגרמי לא יכול לומר הוי מעריקנא ואכילנא ליה דאז הי' משלם מטעם דינא דגרמי. משו"ה לא הביא דבעינן דוקא בתפסוהו ב"ד. וכ"ז הוא אליבא דהרמב"ם דמחייב במשחרר עבדו. אבל הראב"ד ס"ל דמשחרר פטור. משו"ה השיג דבעינן דוקא היכא שתפסוהו ב"ד

סימן כא

סוגיא דעשה עבדו אפותקי ומכרו. והרבה חילוקי דינים בשם פרה. ויבואר סוגית הגמ' ביבמות ס"ו. והירושלמי בין מכר נכסי צאן ברזל. למכר דבר שאפותקי הוי לאשה בכתובתה וחילוק בין מקרקעי למטלטלי

(א) דף לג עשה עבדו אפותקי ומכרו בע"ח גובה הימנו. הרמב"ם פסק (בפי"ח ממלוה ה"ד) ז"ל עשה שדהו אפותיקי לבעל חובו. או לאשה בכתובתה ומכרה ה"ז מכורה וכשיבא ב"ח לגבות אם לא ימצא נכסים בני חורין יטרוף אותה בד"א בשמכר לשעתה אבל מכרה ממכר עולם אינה מכורה. והשיג הראב"ד ע"ז א"א לא הבחין ולא הבין דרך הירושלמי אשר מצא על זאת המימרא עכ"ל. ומחלוקת הרמב"ם והראב"ד הוא בפירוש הירושלמי בפרק אלמנה לכה"ג דאיתא התם בירושלמי רבי יעקב בר אחא אמר בעבדי צאן ברזל פליגין רבי יוחנן אמר מכרן אינן מכורין אמר ליה ר' אליעזר אוכלין תרומה מכחו ואת אמרת מכרן אינן מכורין כו' מה פליגין בשמכרן לעולם או שמכרו לשעה כו' נשמעינה מן הדא העושה שדהו אפותיקי לאשה בכתובתה ולבעל חובו על חובו מכרה הרי זו מכורה הלוקח יחוש לעצמו רשב"ג אומר לאשה בכתובתה אינה מכורה שלא עלה על דעת שתהא אשה מחזרת על בתי דינין הוי בשמכרן לשעה אנן קיימין אבל אם מכרן לעולם ד"ה אינן מכורין אמרו אתיא דר"י כרשב"ג דר' אלעזר כרבנן (כן הוא הגירסא כי כן איתא ברמב"ן ובאלפס ולא כאשר לפנינו בירושלמי דמקודם איתא אמרו אתיא כו' ואח"כ הוי בשמכרן). והנה הראב"ד מפרש דהא דאמרו הוי בשמכרן לשעה אבל אם מכרן לעולם ד"ה אינן מכורין קאי על נכסי צאן ברזל. אבל באפותקי אף אם מכרן לעולם מכורין. אכן הרמב"ם כפי הנראה סובר דמדמינן לה להדדי וכמו באפותקי אמרינן דאם מכרן לשעה מכור. כן בנכסי צאן ברזל הי' לו לפסוק דאם מכרן לשעה יהי' מכור. אכן הרמב"ם (בפכ"ב מהלכות אישות ה' ט"ו) ז"ל וכן בעל שמכר קרקע בנכסי אשתו בין נכסי צאן ברזל בין נכסי מלוג לא עשה ולא כלום. ומשמע דאף לשעה אינן מכור. וכיון דהוא בעצמו פסק כרבנן דאם מכר לשעה מכור. איך פסק כאן כרשב"ג דאף לשעה אינו מכור אחרי דלדידי' אפותקי ונכסי צאן ברזל שווין דהרי הוא מפרש בהירושלמי דמדמי אפותקי לנכסי צאן ברזל. וכבר השיגו הראב"ד ז"ל א"א לא מצאתי בנכסי צאן ברזל שלא יהא מכרו קיים עד שיבא לעת הגבי' אלא רשב"ג ורבנן פליגי עלי' פרק אלמנה לכה"ג עכ"ל: