לבוש מרדכי בבא קמא פג

מאביהן. א"כ גם בראוי הרי ירשו הנכסים מאביהן. (ועיין בתוס' ב"ב קנ"ט וברא"ש שם ובירושלמי ריש פרק הנזקין. ז"ל הירושלמי כרמו פרט לראוי)

(ה) ולפי"ז מיושב ג"כ הקושיא שהקשו על הפוסקים דס"ל דאם מכרו היתומים קרקע שירשו מאביהם משלמין לבעל מלוה ע"פ מטעם שהזיקו. אכן לדברינו ניחא. דהנה דינא דגרמי לא שייך רק אלא אם ע"י גרמתו הוא גורם שיוזק דבר של חבירו. אבל מה שמונע חבירו מלהרויח לכו"ע פטור מלשלם דבמבטל כיסו של חבירו ובנעל ביתו של חבירו. ולא הניחו להשכיר לכו"ע פטור. מעתה בפשטות מיושב החילוק דבמכרו היתומים נכסים שמשועבדים לבעל מלוה ע"פ הרי הזיקו את השיעבוד שהי' להם על השדה שהרי כשמכרו נפקע שעבודם אחרי דרבנן תקנו שלא יגבו מן הלקוחות ממילא נפקע השיעבוד וצריכין לשלם בעד השיעבוד שהזיקו. אבל במזון הבנות לא הי' כלל משועבד להבנות. וממילא לא גרמו ע"י מכירתם שיוזק דבר של הבנות. נמצא דהוא רק מונע חבירו מלהרויח שמקודם הי' דין על היתומים לזון הבנות. ועתה לא יזונו אחרי שאין להם ממה. אבל שיעבודם לא הפקיעו דזה אין שייך לומר שהפקיעו דין שלהם בודאי זה לא שייך לשלם בעד הפקעת הדין. אבל גבי יתומים יש הפקעת השיעבוד

(ו) ולפי הנ"ל שביארנו דדינא דגרמי לא שייך אלא בגורם שיוזק דבר של חבירו. אבל לא בגורם שפלוני לא יגבה כדינו. לפי"ז לכאורה קשה איך שייך לחייב גבי שורף שטרותיו של תבירו הא עצם השיעבוד של פלוני לא שרף ורק את השטר שרף. ועי"ז לא יוכל לגבות והוי רק כנעל ביתו של חבירו היינו דגרם לו שלא יוכל לילך לגבות. אך באמת נראה דדעת הראשונים דאין הכונה לחייב בעד ששרף השטר שעי"ז לא יוכל לילך לגבות. דהנה לפי"ז במוחל שט"ח שמכרו בודאי דהי' מחויב שהרי מחל השיעבוד והפקיע הקנין שיש לו. אכן זה לשון הרמב"ם (בפ"ז מה' חובל ומזיק ה"י). וכן ראובן שהי' נושה בשמעון ומכר השטר ללוי וחזר אחר שמכרו ומחלו לשמעון הרי נפטר שמעון כמו שיתבאר במקומו ונתחייב ראובן לשלם ללוי כל מה שבשטר שהרי גרם לאבד השטר והרי הוא כמו ששרפו כו'. ולכאורה תלי תניא בדלא תניא שהרי הסברא נותנת לחייב יותר במחלו שהרי הוא בדיבורו מפקיע שיעבודו. אבל בשרף הרי נשאר שיעבודו כמו שהוא ורק גרם לו שלא יוכל לילך לגבות. ועכצ"ל דס"ל דמוכר שט"ח לחבירו אין הכונה שגוף החוב נעשה של הלוקח. דע"ז לא שייך קנינים. ורק רבנן תקנו שמי שיש לו שטר השטר הוא אפסר השיעבוד. והשיעבוד הוא בהשטר ומי שהשטר שלו הוא גובה מן הנכסים. דהשיעבודים הוא בהשטר. מעתה אדרבה יותר סברא לחייב בשורף. דבשרף שטר הרי שרף שיעבודו של חבירו דהיינו השטר שהוא השיעבוד וס"ל דהשיעבודים הוא בהשטר. אלא דאם היינו סוברים דלא דיינינן דינא דגרמי לא היינו מחייבים בעד שריפת השטר כיון דאין גופו ממון אלא גורם לממון. אבל כיון דדיינינן דינא דגרמי. א"כ אם הזיקו דבר שהוא גורם לממון היינו דבר שהוא גורם לממון לכל העולם (דבזה שאני מקדשים שחייב באחריותן. דלרבנן פטור אף שהוא גורם לממון כיון דאינו גורם לממון לכל העולם וכדמפרש בתוס' (בדף ע') ד"ה אבל ושריפת השטר הוי דבר הגורם לממון לכל העולם). ומשו"ה מחויב לשלם. והנה לפי זה אדרבה בשורף שטרות ניחא. דכיון דשרף השטר שבו השיעבודים ושרף דבר שלו שגורם לממון מחויב לשלם. אבל במוחל שט"ח שמכר הרי בגוף השטר שהוא של פלוני לא נגע מאומה ורק מחל החוב. וע"ז לא שייך קנינים אלא דתקון רבנן שמי שקונה השטר והשיעבוד שבתוך השטר הוא גובה. נמצא דקנה רק השטר והשיעבוד והמוכר בתחילתו הלא לא נגע בגוף השטר שמכר רק החוב. נמצא דרק נעל דלת שלא יוכל פלוני לילך לגבות החוב אבל לא הזיק דבר שהוא שלו ויהי' כמו יתומים שמכרו בנכסים מועטים דרק עשה שלא יהי' הדין דיוכלו לגבות. לזה דקדק הרמב"ם בלשונו הזהב וכתב גבי מוחל שהרי גרם לאבד השטר:

פירוש דקודם מחילתו הי' השטר שביד הלוקח שטר והי' בו שיעבודים. ועתה במחילתו נפקע מהשטר השיעבוד. ונעשה ניירא בעלמא והוי כשורף השטר ומחויב הוא לשלם משום שע"י דיבורו הפקיע השיעבודים מן השטר. ובזה מיושב לי מה שהקשיתי לפי שיטת התוס' דס"ל (ב"ק ק') דדיבור היכא דקם דינא הוא מזיק ממש. א"כ אמאי במוחל מקרי דינא דגרמי הא במחילתו הזיק החוב של פלוני. אך לפי הנ"ל מיושב חדא דשיעבוד כיון דאין גופו ממון הוי רק גורם לממון אלא גורם לממון לכל העולם וכונת התוס' שם (ב"ק ק') שכתבו דגבי שריפת שטר אינו נוגע בגוף הממון. אין הכונה בגוף החוב דחוב הוא ג"כ דבר שאין גופו ממון. אלא הכונה שאינו נוגע בממון ממש ולא דמי לפיגול דנוגע בגוף שור דהוא ממון ב' לפי דברי הרמב"ם שדקדק דהחיוב הוא בעד זה שנפקע השיעבוד מן השטר, הרי בשיעבוד השטר אינו עושה מעשה אלא ע"י מחילתו החוב ממילא נפקע השיעבוד. שוב מצאתי שהקצוה"ח (בסימן כ"ה) הביא קושיא זו בשם חידושי קו"נ מהרח"י. והקצוה"ח תירץ דבמוכר שט"ח כיון דנקנה לו רק שיעבוד הנכסים. ושיפבוד הנכסים הוי רק גרמא עיין שם בדבריו. אך לדברי הרמב"ם נראה לי ברור דהחיוב הוא מטעם הפקעת השיעבודים שבשטר. ולפי"ז מיושב ג"כ הקושיא שהקשיתי אמאי דחי הראב"ד דברי הרמב"ם במשחרר עבדו דמחייב ליה הרמב"ם וכתב הראב"ד דלא דמי לשורף שטרותיו של חבירו דהתם בחברי' קא עביד מעשה והקשינו הא לא עביד מעשה אלא בהנייר והחיוב לשלם הוא בעד החוב. אכן כפי מה שביארנו גם להרמב"ם החיוב משום שמזיק בשריפתו שיעבודים שבהשטר שאם באנו לחייבו בעד החוב הרי החוב לא הזיק ורק גרם שלא יוכל לגבות. והוי כנועל ביתו של חבירו ומבטל כיסו של חבירו דפטור אף למאן דדאין דינא דגרמי וע"כ דהחיוב הוא משום שמזיקו השטר ושיעבודים שבהשטר, דהוי השטר גורם לממון לכל העולם. וס"ל להראב"ד דדינא דגרמי לא דיינינן אלא אם עביד מעשה בדבר של חבירו. אולם הרמב"ם לטעמי' דבמוחל אין החיוב מטעם שמחל החוב שהרי לא הי' קנוי לו כלל להלוקח. אלא דהחיוב הוא מטעם שע"י מחילתו נפקע השיעבודים שהי' בשטר אף דהוא לא עשה מעשה בגוף השטר הרי דדיינינן דינא דגרמי היכא דע"י מעשיו גרם שיוזק דבר של פלוני אף שלא עשה מעשה בגוף הדבר של חבירו. ונהי דמשורף לא נוכל למילף אבל ממוחל נוכל למילף ולדברי הראב"ד דס"ל דבעינן דוקא שיעשה מעשה בגוף הדבר של חבירו לכאורה צריך לומר דס"ל דבמוחל החיוב מטעם שמחל החוב שהי' קנוי לו. וס"ל דחוב ג"כ דבר גורם לממון הוי ובמסור ג"כ הוי כעושה מעשה בדבר של חבירו ששולח הגזלן על דבר של חבירו. וזהו פלוגתתם ג"כ בזרק כלי מראש הגג והי' תחתיו כרים וכסתות וקדם אחד וסילקן דהרמב"ם פסק דמחויב והראב"ד השיג ג"כ מטעם דבסילק הכרים והכסתות לא עביד מעשה בדחברי' והיינו דהרמב"ם יליף לה ממוחל

(ז) והנה לפי הנ"ל דהיכא דע"י מעשיו לא גרם שיוזק דבר של חבירו רק ע"י מעשיו גרם שלא יוכל לגבות בזה הוי כמבטל כיסו של חבירו דפטור לכו"ע. א"כ תקשה איך נוכל לומר דמחייב בשחטו המזיק השור שהוא משועבד לניזק דהרי החיוב הוא רק מטעם שנפקע שיעבוד של חבירו והכא הרי השיעבוד נשאר כמו שהוא ורק ע"י ששחט השור הוזל שלא יוכל לגבות החוב ממנו. נמצא דגרם רק שלא יוכל לגבות והוי כנועל דלת שלא יוכל להשכיר. אבל מזיק הא לא הוי. וכן היכא שחפר בורות בשדה חבירו אם באנו לחייבו מטעם שהפקיע השיעבוד מן השדה הרי בכרייתו לא הפקיע השיעבוד שהשיעבוד נשאר כמו שהוא. ואין לומר לחייבו מטעם שמקצת הקרקע שאיבד היינו הקרקע שהשליך לחוץ ממקצת הקרקע איבד השעבוד זה אין סברא כלל לומר דהרי הקרקע קנוי' לבעלים מתהום ארעא עד רום רקיע. וכן השיעבוד הוא מתהום ארעא עד