לבוש מרדכי בבא קמא פב

הבעלים משלמין חצי נזק ושואל משלם חצי נזק. והשיג הראב"ד דאין הדין אלא היכא דתפסוהו ב"ד. ותירץ המ"מ דיש דרך לתרץ דברי הרמב"ם דסוגית הגמ' אזלא אליבא דר' ישמעאל והרמב"ם פוסק כרבי עקיבא ולדידי' אם יעריק לאגמא יצטרך לשלם את"ד. אך לכאורה קשה מאד תירוצו דלפי זה הא דאמרינן דאם שחטו אינו משלם פחת שפחתו מיתה הוא דוקא אליבא דרבי ישמעאל. אבל לר' עקיבא יצטרך לשלם, א"כ איך כתב הרמב"ם דאם שחטו גובה מבשרו ולא כתב שישלם המזיק בעד פחת שפחתו מיתה. ע"כ דס"ל להרמב"ם דגם אליבא דר' עקיבא קודם גמר הדין. אם שחטו אינו משלם בעד ההיזק א"כ גם אם יעריק לאגמא לכאורה לא ישלם אף דס"ל כר' עקיבא והדרא קושיא לדוכתי' נימא אי תם הוי מעריקנא לאגמא

(ב) והנה הלח"מ הקשה איך פסק הרמב"ם דאם שחטו המזיק אינו משלם פחת שפחתו מיתה הא בגמרא אמרינן זאת אומרת המזיק שעבודו של חבירו פטור פשיטא כו' הא נמי רבה אמרה דאמר רבה השורף שטרותיו של חבירו פטור מהו דתימא התם הוא דא"ל ניירא בעלמא קלאי מינך. אבל הכא דחפר בה בורות שיחין ומערות לחייב קמ"ל דהא הכא כמאן דחפר בה כו' נמצא לדידן דפסקינן דשורף שטרותיו של חבירו מחויב מכש"כ היכא דחפר בושו"מ. איך פסק הרמב"ם דפטור מלשלם פחת שפחתו מיתה. עוד ק"ל אדברי הרמב"ם איך פסק כאן דפטור ע"כ דס"ל מזיק שיעבודו של חבירו פטור הא הרמב"ם בעצמו פסק העושה עבדו אפותקי ושחררו משלם ובגמ' אמרינן דפליגי במזיק שיעבודו של חבירו. א"כ דבריו סותרים זא"ז אחרי דהוא פסק דמזיק שיעבודו של חבירו מחויב אמאי פסק דפטור מלשלם פחת שפחתו מיתה. ועיין בלח"מ שהקשה עוד אמאי פסק הרמב"ם כרשב"ג דמזיק שיעבודו של חבירו חייב. והמ"מ נתן טעם לזם דס"ל הלכה כרשב"ג במשנתינו. הא הרמב"ם לא ס"ל האי כללא. (ועיין שם בדבריו דיש שם חסרון ניכר בדבריו וכפי הנראה הי' כתוב בדבריו הקושיא שהקשתי מהא דפסק דאין משלם פחת שפחתו מיתה). והראב"ד הקשה על הרמב"ם דאמאי פסק בעשה עבדו אפותקי ושחררו דמחויב לשלם. דהרב לא פסק כן כו'. ולא דמי לשורף שטר של חבירו דבדחברו קא עביד מעשה. והדברים תמוהים הא בשורף שטר של חבירו לא עביד מעשה אלא בהנייר ובהחוב הרי לא עשה מעשה ואטו אם הזיק שני נזקין ביחד האחד הוא מעשה בחברו והאחד הוא רק גרמא האם נאמר מדמשלם חיוב אחד ישלם חיוב האחר בודאי דהחיוב שעשה מעשה ישלם ואותו החיוב שאינו רק גרמא פטור. א"כ בשורף שטרותיו מדמחייב לשלם בעד החיוב דבהחוב הרי לא עשה מעשה ע"כ דלא בעינן שיעשה מעשה בשל חבירו:

(ג) ונראה לי לתרץ דהנה בחו"מ (סימן ק"ד) הובא דין דאם יתומים מכרו קרקע שנשאר להם מאביהם והי' על אביהם מלוה ע"פ. ועתה שמכרו לא יוכל הלוה לגבות שהרי מלוה ע"פ אינה נגבית מן הלקוחות י"א דצריכין לשלם להלוה כדין מזיק שעבודו של חבירו והקשו המפרשים. א"כ איך אמרינן בב"ב איזה רשע ערום זה המשיא עצה למכור בנכסים מועטים. ואם נימא דהיתומים כשמכרו הנכסים מועטים יצטרכו לשלם להבנות כדין יורש שמכר קרקע שירש מאביו שמחויב לשלם להלוה איזה רשע ערום הוא מאי עצה השיא להם כיון שיצטרך לשלם ואי משום שיבריחו נכסיהם. א"כ כל גזלן יוכל לעשות כן להבריח נכסיו. אלא דעצה מקריא רק היכא שאינם צריכים לשלם. עוד הקשו דהא רב האי גאון כתב דעתה שתקנו הגאונים לגבות מזון הבנות מן המטלטלין יתומים שמכרו בנכסים מועטים והדמים עדיין בידם. גובין מן הדמים כדין מטלטלין שירשו מן אביהם. וא"כ היכא שיש עדיין אצל היורש הכסף שלקח בעד הקרקע יגבה המלוה כדין מטלטלין שירשו. דהאידנא לכתר תקנתא דהגאונים גובין מלוה ע"פ ממטלטלי דיתמי. וא"כ כ"ז שהכסף עדיין בידם יגבו אף בלא דין מזיק שעבודו. וא"כ איך כתבו סתמא דמאן דלא ס"ל לחייב במכרו קרקע מטעם מזיק שעבודו פטור. משמע דאף הדמים עדיין בידם פטורים. אכן לפי מה שבארתי במקום אחר לתרץ הקושיא מהפוסקים על דברי רב האי גאון דס"ל מלוה ע"פ מוקדמת ומלוה בשטר מאוחרת. מלוה ע"פ קדים לגבות והקשו דמשמע בכתובות דאם בא לגבות בעד מזונות ובעד כתובה חוב כתובה קדים. כיון דהיא מלוה בשטר. ואם נימא דמלוה ע"פ כשהיא מוקדמת למלוה בשטר היא קודמת לגבות ממילא כששניהם שוים בזמן שניהם גובין ביחד ומדאמרינן דאם חלו שני החובות ביחד כשבאו ביחד לגבות הכתובה דהיא מלוה בשטר קדמה. א"כ גם אם חיוב המזונות קדים ג"כ המלוה בשטר קדים. ואמרתי לתרץ דהנה טעם רה"ג דס"ל מלוה ע"פ קדים. הוא דמדין התורה שעבודא דאורייתא וא"כ גם למלוה ע"פ משועבדים הנכסים ורק מדרבנן תקנו שלא יגבו מלוה ע"פ מלקוחות. א"כ כי תקנו רק לגבי לקוחות ולא לגבי מלוה וס"ל לרה"ג דהא דרבנן תקנו שלא יגבה מלוה ע"פ מלקוחות אין הכונה שסילקו השעבוד רק הכונה שלא יגבה אבל לא שסילקו השעבוד היינו שלמלוה ע"פ לא יהי' משועבדים הנכסים. נמצא מדאמר רה"ג האי טעמא חזינן דלמאן דס"ל שעבודא לאו דאורייתא בודאי דאם יש מלוה ע"פ מוקדמת ומלוה בשטר מאוחרת המלוה בשטר קדים לגבות דכיון דלמלוה בשטר משועבדים הנכסים. א"כ לא יוכל מלוה ע"פ לגבות דהוי כגובה מן המשועבדים. והנה כל זה הוא בשעבוד דאורייתא. אבל בדבר דרבנן אטו נימא דרבנן שעבדו הנכסים ואח"כ תקנו שלא יגבו מן הלקוחות בודאי דצ"ל היכא דלא תקנו לגבות מן הלקוחות. לא עשאו כלל שעבוד על הנכסים. אלא דעשו דין על היורשין שירשו קרקע מנכסי אביהם עשו דין עליהם שמחויבים לזון הבנות מנכסי אביהם. נמצא דהוי כמו למ"ד שעבודא לאו דאורייתא. דכיון דלמזון הבנות הנכסים אינם משועבדין ולחוב הכתובה הנכסים משועבדים שהרי כתובה גובה מן הלקוחות א"כ שעבדו רבנן הנכסים. משו"ה מלוה הכתובה קודם לגבות שאין הבנות יכולות לגבות מן המשועבדים משא"כ במלוה ע"פ דיכול מלוה ע"פ לגבות מן המשועבדין ורק לגבי לקוחות תקנו דלא יגבה מן הלקוחות. אבל לא לגבי מלוים

(ד) נמצא דדין מזונות שאני מחיוב של מלוה ע"פ. דחיוב של מלוה ע"פ הוא על הנכסים. אבל מזון הבנות הוא דין על היתומים שיזונו מנכסי אביהן מנכסים שירשו מאביהן. לפי"ז מיושב הקושיא שהקשו איך סתמו דיתומים שמכרו נכסים שירשו מאביהן. דמאן דלא ס"ל דמחויב מטעם מזיק שעבודו פטור אף בהדמים עדיין בידם. דהרי במזון האשה והבנות כתב רה"ג דאם יתומים מכרו בנכסים מועטים והדמים עדיין בידם גובין מהדמים לבתר דתיקון הגאונים לגבות מן המטלטלין אכן לדברינו פשוט דמלוה ע"פ דגביית המלוה הוא מטעם שהנכסים משועבדים לו. א"כ היינו דוקא נכסים המשועבדים. אבל מטלטלי שלקחו היתומים בעד הקרקע על אלו המטלטלים לא חל השעבוד שהרי אלו הנכסים לא הי' בחיי אביהם. אבל במזון הבנות דטעם דנזונין הבנות מן הנכסים הוא דתקנת רבנן היתה על היתומים שיזונו הבנות מנכסים שירשו מאביהן ולבתר תקנת הגאונים אף מהמטלטלין. נמצא כיון דלקחו הכסף בעד הקרקע הרי הכסף ירשו מכח אביהן. ומשו"ה הבנות נזונות מהן. וכן יש לפרש דעת רש"י בבכורות דוקא חשיב במתניתין. אלא שאין נוטלין בראוי וקא חשיב מזון הבנות. ופרש"י בנות כגון שקיבל עליו לזון בת אשתו. ועיין שם בתוס' דתמה אמאי לא פירש במזון הבנות שתקנו בנן נוקבין כו'. אכן לדברינו ניחא דבת אשתו הרי אוכלת מטעם שעבוד שהרי היא כבע"ח שנשתעבד לה. וא"כ בראוי אינה נוטלת שהרי כיון דנפלו הנכסים לאחר מיתתו לא נשתעבדו הנכסים הללו לה ואינה גובה. אבל מזון הבנות דתקנת רבנן היתה על היתומים כשירשו