לבוש מרדכי בבא קמא פ

בעלים וזה הפקיר ובתחלה ברשות חפר מפני שחפר ברשותו הרי דכל זמן שהבור שלו מחויב כיון שבור שלו הזיק אבל כשהפקיר אז פטור שהרי אז אין בור שלו המזיק ועל כריתו אין אנו יכולין לחייבו מפני שחפר ברשות. אבל בבור ברה"ר אף שאין הבור שלו מחויב על כרייתו על שעשה התקלה לפי זה בפשטות ניחא החילוק דבבור ברה"ר שהוא עשה התקלה אז כיון שנתקל בתקלתו אף שנחבט בדבר אחר מחויב שהרי בור ברה"ר החיוב על התקלה ותקלתו הא הוי. אבל בבור ברשותו אין החיוב על התקלה רק דאמרה התורה בעל הבור ישלם כיון שבור שלו הזיק מחויב לשלם והיינו דוקא אם בור שלו הזיק אבל אם נתקל בבורו ונחבט בדבר אחר כיון שבורו לא הזיק רק תקלה הוי ובור ברשותו אינו מחויב על התקלה. ולפי זה שפיר קאמר הרמב"ם דאם הניחן ברשותו והפקיר רשותו ולא הפקירן כיון שברשותו הם אין החיוב על התקלה אלא מטעם בעל הבור ישלם. דוקא נתקל בקרקע ונחבט בתקלה דאז תקלתו הזיקתו ומחויב מטעם בעל הבור אבל אם נתקל בתקלה ונחבט בקרקע כיון דתקלתו לא הזיקתו א"כ מטעם בעל הבור אין אנו יכולים לחייבו אלא שתקלתו גרם שיוזק בדבר אחר וכיון דברשותו היא אינו מחויב על התקלה

והנה לפי זה יקשה הא דקאמר הרמב"ם (פי"ג מהלכות נזקי ממון הלכה ד') הכניס שורו לחצר של בעה"ב שלא ברשות והרביץ גללים ונטנפו כלי' של בעה"ב פטור שהרי הגלל זה תולדות בור הוא ולא מצינו בור שחייב בו את הכלים משמע דאם הוזק האדם עצמו באותן הגללים או שור הוזק באותן הגללים מחויב והרי כיון דסבירא ליה להרמב"ם דהיכא דאין חיוב עליו על הכרי' אז אינו מחויב רק היכא שהוא שלו אבל אם הפקירו פטור א"כ הכא דשורו הוא שהרביץ את הגללים הלא על הכרי' פטור דאיש בור ולא שור בור ואינו מחויב אלא על שגללים שלו הזיקו א"כ יהי' זה הדין כמו הניח תקלתו ברשותו והפקיר רשותו דדוקא אם לא הפקיר התקלה אבל אם הפקיר התקלה פטור דהתורה אמרה בעל הבור ישלם דוקא בור דאית ליה בעלים אבל לית ליה בעלים פטור היכא דאי אפשר לחייבו מטעם כרי' א"כ הכא דמטעם כרי' אי אפשר לחייבו שהרי השור הוא שכרה דכי יכרה איש בור אמר רחמנא ולא שור בור ליפטר אף שהוזק אדם או שור בהגללים שהרי סתם גללים אפקורי מפקיר להו. וע"כ צריך לומר דהרמב"ם ס"ל כמו שפירש התוס' בדעת רש"י בב"ק (דף מ"ח) ד"ה טנפו כליו ז"ל משמע מתוך פירוש הקונטרס למאי דמסקינן סתם גללים אפקורי מפקיר להו דלא פטרינן אלא כליו דוקא אבל הוא עצמו חייב ולר"י נראה דודאי מעיקרא דס"ד דלא אפקרי' לא פטר אלא כליו אבל לפי המסקנא דאמר דמפקר להו אפילו הוא עצמו פטור מידי דהוי אמפקיר נזקיו לאחר נפילת אונס כו' אע"פ שאם לא הי' מפקיר הי' חייב לסלק מכל מקום השתא דהפקירן פטור. ופירוש הקונטרס נראה יותר שאין נראה שחוזר ממה שלא פטר אלא כליו וחשב האי מפקיר נזקיו לאחר נפילת פושע שפושע הוא שמכניס שורו שלא ברשות שדרכו להרביץ גללים עכ"ל התוס' ולכאורה אינם מובנים דברי התוס' איך קאמר שמפקיר נזקיו לאחר נפילת פשיעה הוא שפושע הוא שמכניס שורו שלא ברשות א"כ האיך אמרינן דאם הכניס שורו לחצר בעה"ב שלא ברשות וחפר בורות שיחין ומערות דבעל השור אינו מחויב על חיוב הבור דכתיב כי יכרה איש בור ולא שור בור נימא פושע הוא שמכניס שורו שלא ברשות בעל החצר. אלא ע"כ אף דפושע הוא התורה לא חייבה על בור אלא דוקא כי יכרה היינו בשעשה מעשה אבל לא היכא דע"י פשיעתו נעשה בור משו"ה אם כרה שורו את הבור אף שהוא בפשיעתו פטור. א"כ על הכרי' אי אפשר לחייבו ורק על שלא סילק א"כ מה לי מפקיר נזקיו לאחר נפילת אונס או מפקיר נזקיו לאחר כרית שור לכאורה בשניהם על מעשה הכרי' אי אפשר לחייבו ועל מה שלא סילק יפטר כיון שהפקיר. וע"כ צ"ל דלא דמי כיון דאלו לא כתב קרא בעל הבור ישלם הוה אמינא דאף אם הפקיר בור שברשותו ג"כ יחייב כיון שהי' כבר בור שלו והי' עליו חיוב אם יזיק. גם כשהפקירו הנה הוא מחויב שהרי מניח בור שהוא תקלה ואינו מסלק תקלתו אלא דגלי לן קרא בעל הבור ישלם דכתב הרמב"ם דמזה ילפינן דדוקא בבור דאית ליה בעלים דאין החיוב אלא דוקא אם בור שלו הזיק אמרינן דלא אתי קרא למעוטי אלא היכא דהכרי" הי' ברשות אבל לא היכא שהכרי' היתה שלא ברשות אף שעל הכרי' אי אפשר לחייבו אבל הפטור של בעל הבור ישלם היינו מיעוט היכא דהבור לא הי' שלו ג"כ אין כאן. דאין לך בו אלא מיעוטו היכא שהכרי' הי' ברשות משו"ה היכא שהכניס שורו לחצר חבירו שלא ברשות נהי שעל הכרי' אי אפשר לחייבו דכי יכרה איש בור אמר רחמנא ולא שור בור ומשו"ה אם חפר בורות שיחין ומערות אין בעל השור מחויב בנזקי הבור כיון דהכרי' היא ע"י השור והבור איננו שלו. אבל היכא שהרביץ גללים נהי דאי אפשר לחייבו על שהרביץ גללים דזה בא ע"י השור ואיש בור אמר רחמנא ולא שור בור אבל כיון שהגללים היו שלו. וא"כ מחויב אם הגללים הזיקו מטעם שבור שלו הזיק. א"כ אף שהפקירן אחר כן הפטור דבעל הבור אמר רחמנא דמזה ילפינן היכא דהפקירן פטור לא נאמר בכי האי גוונא כיון שהיתה הכרי' בפשיעה דדוקא אם היתה ברשות מיעט רחמנא אבל לא היכא שהיתה בפשיעה

ולפי"ז יש ליישב גירסת הר"ח שהביא התוס' בד"ה אמר רבא ז"ל התוס' אמר רבא ראשון חייב בין בנזקי גופו בין בנזקי ממונו דשני כדמפרש דראשון ודאי פושע הוא כו' כדמסיק דאגופו של שלישי מחייב דהו"ל לעמוד ולא עמד אממונו פטור דהו"ל בור ולא מצינו בור שחייב בו את הכלים מיתיבי' כולן חייבין בנזקי גופן ושטורין על נזקי ממונן אלא אמר רבא ראשון חייב בין בנזקי גופו בין בנזקי ממון דראשון שני חייב בנזקי שלישי בנזקי גופו דשני משום שהי' לו לעמוד אבל לא בנזקי ממונו משום דאמר ליה האי בירא לאו אנא כריתי' והקשו התוס' על גרסת ר"ח חדא דמעיקרא כשאמר דשני פטור משום דהו"ל בור ולא מצינו בור שחייב בו את הכלים לפרוך הניחא לשמואל כדפריך לקמן ועוד אמאי הדר רבא מתוך קושיא דפריך מברייתא דקאמר כולן חייבין בנזקי גופן ופטורין על נזקי ממונן לישני דגופו וממונו אמזיקין קאי וחייבין אנזקי גופו דראשון מטעם אדם המזיק וגופו של שני משום בור ופטור אנזקי שממונו הזיק כרבנן דאמרי נתקל לאו פושע והוה מפקיר נזקיו לאחר נפילת אונס. אכן לפי שביארנו למעלה יתישבו כל הקושיות דהנה לעיל בארנו דאי נימא נתקל פושע הוא אז אף אם הניח אבן ונשבר כלי בזה ג"כ חייב שכיון שזרק המשא שלו או שכבר הלך הכלי לא מקרי בור אלא אדם המזיק דהוי מצמצם אבל אם נימא דנתקל לאו פושע הוא וא"כ אין החיוב על שהניח המשא שלו בשעה שפלוני הולך אלא על שלא סילק דאז לא הוי אדם המזיק אלא בור מקרי ופטור על כלים וכן ביארנו דהרמב"ם ס"ל דמיעוטא דילפינן מקרא דבעל הבור ישלם שאם הפקיר הדבר פטור היינו דוקא היכא דהכרי' היתה ברשות אבל היכא דהכרי' לא היתה ברשות אף שאין לחייבו על הכרי' אעפ"כ אם הפקיר אח"כ מחויב. והנה בנפילת אונס מקרי ברשות שהרי אנוס רחמנא פטרי' והוי ככורה ברשות משו"ה אם הפקיר אח"כ פטור אבל בנתקל כתבו התוס' בב"מ פ"ב ד"ה ור"מ דאף דאמרינן נתקל לאו פושע הוא היינו דוקא דפושע לא הוי אבל אנוס ג"כ לא הוה משו"ה בש"ש מחויב וכן כתב הרמב"ם (בפ"ג מהלכות שכירות) דאם נתקל ושבר החבית דין תורה שישלם שאין זה אונס גדול והרי השבירה כגניבה ואבידה א"כ בנתקל נהי דאי אפשר לחייבו על מעשה השבירה שהרי לאו פושע הוא וכי יכרה אמר רחמנא היינו דעביד מעשה בידים שהוא בפשיעה אעפ"כ פטורא דאמר רחמנא בעל הבור ישלם דמזה ילפינן שאם הפקיר פטור זהו דוקא בחופר ברשות שבשעת הכרי' הי' שלו או באונס גדול