לבוש מרדכי בבא קמא עט

גופו בור ופטור על נזקי כלים של השני ע"ז הקשו בתוס' ז"ל ואע"פ שאינו מזיק בידים אין לו ליחשב בור דהתנן אם עמד בעל קורה חייב בחבית של חבירו אלמא חשיב אדם המזיק אע"פ שאין מזיקו בידים כו' ולבסוף מסקי בתוס' שאפילו גוף של שני חייב על ממון שלישי דמטעם שהי' לו לעמוד ולהזהיר הוי אדם המזיק וחייב על הכלים עכ"ל. אך הרמב"ן ז"ל ס"ל דלא דמי להראי' שהביאו התוס' מאם עמד בעל קורה הבעל קורה חייב על חבית של חבירו דהתם כיון שהעמיד הקורה בעת שכבר הלך הראשון עם החבית א"כ מזיק בידים הוא והוא דמי לזרק תינוק מראש הגג ובא אחר וקבלו בסייף דלרבי יהודה בן בתירא חייב מפני שקירב את מיתתו ואף לרבנן אינו פטור אלא מטעם דבלא"ה נמי הוי מיית. אבל אם לא הי' מת מהנפילה אף לרבנן הוי חייב. ולכאורה הלא לאו רוצח הוא שהרי לא עשה מעשה בידים שהרי הוא רק העמיד את הסייף והתינוק מעצמו נפל על הסייף ונהרג אלא ע"כ דזהו מעשה בידים שלו שהעמיד הסייף בעת שכבר נפל התינוק מן הגג ובזה שהעמיד הסייף הוא עושה מעשה בידים ממש. משא"כ אלו הי' מחזיק בסייף מקודם בידו ואח"כ נפל תינוק מן הגג אף אם הי' בידו לסלק בודאי דלאו רוצח הוא שהרי הוא אינו עושה מעשה בידים ועל שלא סלק ההיזק בודאי דאינו מחויב מיתה ורק עבר משום לא תעמוד על דם רעך. א"כ הכא נמי גבי נזקין אם החזיק האבן בידו ואח"כ נפל כלי אף שלא סילק האבן שהי' בידו לסלק אינו מחויב מטעם אדם המזיק אלא מטעם כורה בור דכל היכא דעליו לסלק בור הוא. אבל משום אדם המזיק אינו מחויב שהרי לאו מעשה בידים הוא. אבל אם מתחילה נפל הכלי מן הגג באופן שלא הי' נשבר בנפילה או הלך אחד עם חבית שלו ואח"כ העמיד הוא דבר שהוזק בו כמו הקורה הרי בהעמדתו הוא עושה מעשה בידים והוי אדם המזיק ולאו דוקא בהחזיק בידו אלא אפילו בהניח לארץ ג"כ הדין דאם הניח לאחר נפילת הכלי שכבר עתיד הכלי לבא אז מחויב מטעם אדם המזיק אבל אם לאח"כ לאחר הנחת האבן נפל הכלי אז אינו מחויב אלא מטעם בור וא"כ היכא דגופו ממש הזיק אם אין החיוב על זה שנפל אלא על שלא סלק גופו כיון דלא מעשה בידים הוא לאו מזיק בידים הוא אלא כורה בור הוא. והתוס' בקושיתם לא הקשו אלא כיון דפושע הוא א"כ מחויב על הנפילה והוי הנפילה מעשה בידים כיון שהנפילה לאחר שכבר הלך השני ונכון הוא השני לבא על מקום זה ורק במסקנא מסקי התוס' דאף אם אינו מחויב על הנפילה ורק משום דלא עמד ג"כ מקרי אדם המזיק על גופו אבל בהקושיא לא הקשו התוס' אלא כיון דפושע הוא ומחויב על הנפילה והוי הנפילה מעשה בידים

ועוד נראה לי להביא ראי' לזה דאם הניח דבר המזיק בשעה שהדבר שהוזק בו הולך אף שהניח לארץ ולא החזיק בידו בשעה שהוזק בכל זאת מקרי אדם המזיק מהא דפסק הרמב"ם (בפ"ז מהלכות חובל ומזיק) דאם אחד זרק כלי מראש הגג והיו תחתיו כרים וכסתות ובא אחר וסילקו מחויב המסלק מטעם דינא דגרמי ואם נימא דאם הניח אבן בשעה שכבר זרק פלוני את הכלי מחויב רק מטעם בור. א"כ הי' ליה לפטור על הכלים דהרי כשסלק הכרים והכסתות לא עדיף מאילו הניח אבן על הכרים והכסתות דאז הי' פטור דבור פטור על כלים וגם עתה כשסילק הכרים והכסתות נעשה הקרקע ע"י גרמתו בור וליפטר על הכלים אלא ע"כ צריך לומר דאם הניח אבן על הכרים והכסתות בשעה שכבר הולך הכלי ומזומן ההיזק מקרי אדם המזיק מטעם מצמצם דגבי נזקין מצמצם חייב כאדם המזיק והכא שרק גרם שהקרקע יהי' מזיק להכלי הוי גורם

והנה הרמב"ן יסבור כסברת התוס' בהקושיא דאם אינו חייב אלא על שלא סילק ההיזק אף דהוא על גופו דהיינו על שלא סילק גופו מקרי רק בור ולא מעשה בידים הוא. והנה חיובא דבור הוא רק כי יכרה היינו היכא דהוא עשה ההיזק בידים משא"כ היכא דאינו מחויב אלא על שלא סינק ההיזק לא הוי בור וכמו דאמרינן איש בור ולא שור בור היינו דאינו מחויב על בור אלא היכא שהוא בעצמו כרה את הבור ולא היכא שהשור עשה בור. כמו כן נמי אמרינן ולא בור בור היינו דעל בור אינו מחויב רק על היזק הבור ולא שע"י בורו נעשה בור אחר דעל אותו בור השני שנעשה מבורו אינו מחויב. וע"פ זה יבוארו דברי הרמב"ן כיון דסבירא לן נתקל אנוס הוא א"כ לא מחייבינן ליה על מעשה הנפילה אלא על שלא סילק גופו. ועי"ז שלא סלק גופו נעשה בורו של האחר משו"ה אינו מחויב דלאו כי יכרה הוא וגם ממונו נמי לא הוי. משו"ה אינו מחויב על משאו של השני שהזיק שהרי נעשה בור לא ע"י מעשה שלו. רק ע"י בורו היינו שלא סילק גופו בכה"ג פטור דאיש בור אמר רחמנא ולא בור בור. אך מה שפוטר הרמב"ן גם את השני אף אם לא הפקיר כיון דהכרי' באה שלא ע"י מעשיו הדברים תמוהים דהרי אמרינן הכניס שורו לחצר חבירו וחפר בה בורות שיחין ומערות בעל השור חייב בנזקי חצר ובעל חצר חייב בנזקי הבור מ"ט כיון דאית ליה למלוי' ולא מלי' כמאן דכרי' דמי הרי אף שהכניס אחר את השור ולא נוכל לחייבו על מעשה הכרי' כיון דדידי' הוא עלי' רמיא לסלוקי וע"כ לא מיבעי לתוס' באדם בן דעת אלא כיון דבן דעת הוא יתחייב הוא בנזקי הבור ויהי' החיוב עליו למלאות. אבל אם נימא דהכורה אף אם בן דעת הוא פטור הלא ע"כ אז יתחייב בעל החצר דמאי נפקא מינה אם הכרי' באה ע"י בן דעת או שלא ע"י בן דעת כיון דעכ"פ דידי' היא עלי' רמיא לסלוקי. אף שכתב הרמב"ן ז"ל שאין דין זה נוהג בבור שיהא זה חופר וזה מתחייב אך גם זה צ"ע מנא לן זה אלא כיון דכתב רחמנא כי יכרה והוא לא כרה א"כ גם אם שור של אחר כרה ג"כ הא לא כרה בעצמו וע"כ צ"ל כיון דעלי' דידי' רמיא לסלוקי כמאן דכרי' דמי א"כ גם אם בן דעת חפר אם הוא פטור נימא כיון דדידי' הוא עלי' דידי' רמיא לסלוקי וכיון דלא סלקה כמאן דכרי' דמי ואמאי פטור השני על נזקי השלישי שהוזק במשאו כיון דהרמב"ן מפרש בשלא הפקיר וא"כ כיון דהי' לו לעמוד ולסלק ולא סלק כמאן דכרי' דמי. וכן מוכח מהא דאמרינן ההופך את הגלל ברה"ר והוזק בהן אחר חייב בנזקו ואמר ר"א ל"ש אלא שנתכוין לזכות בהן ומוקי רב אשי כשהפכה למטה משלשה הרי דאלו לא נתכוין לזכות הי' פטור אם הפכה למטה משלשה דלמטה משלשה לא איסתלק מעשה ראשון ולא מקרי כורה בור ואעפ"כ אם נתכוין לזכות כיון דהגלל שלו חייב אף דמעשה הכרי' עשה הראשון הרי שלא כדברי הרמב"ן שאמר שאין דין זה נוהג בבור שיהא זה חופר וזה מתחייב ומכאן ראי' אף שאחר חפר כיון דדידי' הוא מחויב וא"כ הדרא קושיא לדוכתא על הרמב"ם ז"ל ממ"נ אי הרמב"ם מיירי בדלא אפקרינהו אמאי השני פטור על נזק השלישי במשאו ואי מיירי הרמב"ם בדאפקרינהו אמאי הראשון חייב על נזקי השני במשאו הא קיי"ל נתקל אנוס הוא והוי מפקיר נזקיו לאחר נפילת אונס

ונראה לישב דהנה הרמב"ם כתב (בפי"ג מהלכות נזקי ממון הלכה ג') ז"ל כיצד המניח הניח אבנו או סכינו או תבנו או משאו וכיוצא בהן ברה"ר והוזק בהן בין אדם בין בהמה חייב נזק שלם וכן אם הניחן ברשותו והפקיר רשותו ולא הפקירן נתקל בקרקע ונחבט בתקלה זו והוזק בה חייב בעל התקלה ואם הוזקו כלים בכל אלו או נטנפו פטור עכ"ד. והקשה הלח"מ דמשמע מדברי הרמב"ם דדוקא אם נתקל בקרקע והוזק בתקלה אבל אם נתקל בתקלה והוזק בקרקע פטור הא קיי"ל כותי' דשמואל דאם עשה תל ונתקל בגובה ונחבט בקרקע חייב וע"ש בדברי הלח"מ. ונראה לתרץ קושיתו ע"פ המבואר אצלינו למעלה בסוגי' דבור המתגלגל (ושם מבואר בארוכה) דגבי בור יש שני חיובים יש בור ברה"ר ואז החיוב מטעם הכרי' היינו עשיית התקלה ברה"ר אבל הבור איננו שלו ויש בור ברשותו ואז החיוב דוקא אם הבור הוא שלו אבל אם הבור אינו שלו פטור כיון דברשות חפר. וז"ל הרמב"ם (פי"ב הלכה ב') אבל אם הפקיר רשותו ובורו או שהפקיר בורו שברשותו או הקדיש הרי זה פטור שנאמר בעל הבור ישלם מי שיש לו