לבוש מרדכי בבא קמא עח

ואתהפיך ונפל על אפי' כו' הרי דההבל סליק למעלה של כל היוד טפחים. א"כ בעשרים ג"כ כל ההבל מתערב ונעשו עתה שניהם שותפים על כל הבור. כיון שזה כרה בור וזה כרה בור ונתערבו שני הבורות. הוי שניהם שותפים בהבור. וא"כ איך שייך להקשות אי בתר מעיקרא אי בתר תבר מנא אטו בשעה שכרה זה הבור יוד כבר הי' אבודים כל הדברים שיפלו לתוך הבור בודאי דלא הי' אבודים ורק בשעת נפילה נעשו אבודים. וא"כ זה דומה לשור של אחד וקנה חבירו ממנו מחצה השור האם נימא דהשני יפטור כיון דהי' השור בעולם בודאי דאף דהי' השור בעולם קודם שקנה עכ"פ עתה שהשור הוא שלו. הרי גם הוא הבעלים ורמיא שמירה עלי'. ונמצא עתה שור שלו הזיק. ה"נ נהי דקודם שכרה זה את הבור הי' הבור בעולם. אבל עתה דהוא כרה ג"כ בור ושני הבורות נתערבו. ועתה שניהם בעלים על הבור. א"כ עתה רמיא שמירה גם על השני. ובור שיש לו שותפות בו הזיק ושניהם משלמין ולא דמי למסכסכת דהתם בשעה שהגמל מסכסך כבר הי' הבירה אבוד. לפי דברי הקצוה"ח. אלא דגם זה נראה לי דלא הוי כלל אבוד דלא אמרינן בא אחר ושברו במקל פטור דמנא תבירא הוא. דדוקא דבר שעומד בודאי להשבר אז אמרינן בתר מעיקרא אזלינן. ורק בזרק חץ לפי דברי הרא"ש. דאף אם לא נעשה דבר בהכלי ג"כ תבירא הוא. היינו אי עומד בודאי להשבר. אבל בהדליק הבירה עדיין אינה אבוד דהרי ב"א יוכלו לבא ולכבות. דכן הוא הדרך כשרואים דליקה באים ומכבים. וכל מילתא דלא הוי ודאי אבוד שדרכו שיוצל בכה"ג לאו מנא תבירא הוא. סוף דבר דברי הקצוה"ח שגבו ממני

סימן יט

סוגיא דנתקל פושע. והקדרין והזגגין. ויתבאר חילוק בנתקל באבן ונשוף בקרקע. בין בור ברה"ר לבור ברשותו. ויבאר שיש חיוב בבור מטעם כי יכרה ומטעם ונפל שמה

דף לא ע"א ת"ש הקדרין והזגגין שהיו מהלכין זה אחר זה נתקל הראשון ונפל ונתקל השני בראשון והשלישי בשני ראשון חייב בנזקי שני ושני חייב בנזקי שלישי כו' אמר רבא ראשון חייב בנזקי שני בין בנזקי גופו בין בנזקי ממונו שני חייב בנזקי שלישי בנזקי גופו אבל לא בנזקי ממונו ממ"נ אי נתקל פושע הוא שני נמי לחייב אי נתקל לאו פושע הוא אפילו ראשון נמי ליפטר ראשון ודאי פושע הוא שני אגופו מחייב דהוי ליה לעמוד ולא עמד אממונו פטור דאמר לי' האי בירא לאו אנא כריתי' מיתיבי כולן חייבין אנזקי גופן ופטורין אנזקי ממונן מאי לאו אפילו ראשון כו' אלא אמר רבא ראשון חייב בין בנזקי גופו דשני ושני חייב בנזקי שלישי בנזקי גופו אבל לא בנזקי ממונו מ"ט דהוה ליה בור ולא מצינו בור שחייב בו את הכלים הניחא לשמואל וכו' לעולם כדאמר מעיקרא ודקשיא לך כולן חייבין תרגמא רב אדא בר מניומי קמי' דרבינא שהוזקו כלים בכלים ועיין שם בתוס' ד"ה אמר רבא שהביאו בשם ר"ת שמהפך הגרסא והקשו שם עליו כמה קושיות

והנה הרמב"ם פסק (בפי"ג מהלכות נזקי ממון הלכה יו"ד) ז"ל הקדרין והזגגין וכיוצא בהן שהיו מהלכין זה אח"ז ונתקל הראשון ונפל ונתקל השני בראשון והשלישי בשני וכל אחד מהן יש לו לעמוד ולא עמד הראשון חייב בנזקי גופו של שני בין שהוזק בגופו של ראשון המוטל בארץ בין שהוזק במשאו והשני חייב בנזקי גופו של שלישי אם הוזק בגופו של שני. אבל אם הוזק במשאו של שני שנפל פטור שהרי אומר לו השני בור זה שהוא משאו אין אני הכורה אותו שהרי הראשון הפיל השני עם משאו עכ"ד והשיג עליו הראב"ד ז"ל א"א זהו תימא שהוא כתב כל הסוגיא כדעת ר"י דאמר נתקל אנוס ואמר כל הנתקל ואפילו ראשון מעתה משאו של ראשון אינו בורו עכ"ל והמ"מ תירץ דמיירי בשלא הפקיר עדיין משו"ה בורו הוא שהרי מפקיר נזקיו לאחר נפילת אונס פטור אבל בלא הפקיר חייב אך קשה אם בשלא הפקירו אמאי השני פטור נהי דאינו מחויב על הכרי' כיון שבאונס בא אבל גם הראשון אינו מחויב על הנפילה שהרי נתקל אנוס אלא כיון דבורו הוא מחויב מפני שלא סלקו א"כ גם השני יתחייב על שלא סילק משאו אחרי שלא הפקירו ומאי נפקא מינה בין ראשון לשני

ואפשר הי' לומר דס"ל להרמב"ם כיון דהראשון הפילו עם משאו א"כ מוטל החיוב על הראשון לסלק ההיזק שהרי הי' לו לעמוד ולא עמד א"כ הוא הכורה את הבור היינו המשא של שני שע"י נפל לארץ ומשו"ה אף שהוא ממון של שני כיון שהוא עשה את הבור הוא מחויב לסלק משא"כ בראשון כיון דאין כאן מי שיחוייב על הנפילה משו"ה הוא מחויב לסלק כיון דלא הפקירו ונפשוט בזה מאי דאיבעי להו לתוס' בשור שנגח את הפרה (דף מ"ח) ד"ה אע"ג ז"ל התוס' ונראה דאפילו אם חפרו אדם דבר חיובא הוא חייב בעל חצר בנזקי הבור ועלי' דידי' למלוי' והחופר משלם בנזקי חצר וצ"ע עכ"ד התוס' הרי דלא ברירא לתוס' האי מילתא ונימא דלהרמב"ם פשיטא דכיון דאדם הוא ובר דעת הוא והוא מחויב על הכרי' משו"ה אף שהוא ממון של אחר מחויב הכורה למלוי' ולסלק הבור

אמנם מלבד דיקשה אמאי לא ביאר הרמב"ם דמחויב הראשון על משאו של השני ואם השלישי הוזק במשאו של השני חייב הראשון כיון דהוא כרה את הבור ומדנקט סתמא הראשון חייב בנזקי שני משמע דרק בנזקי שני חייב ולא בנזקי שלישי. עוד מצאתי מפורש ברמב"ן שהראשון פטור על נזקי שלישי במשא השני וז"ל הרמב"ן אלא בא ונסמוך על דברי רבינו הגדול ז"ל שעלה לישנא בתרא דרבא כרבנן דאמרי נתקל לאו פושע הוא ואפילו הכי ראשון חייב משום שאינו מפקיר וסתמא דמילתא נמי הכי הוא שאין הזגגין מפקירין מלאכתן משום דנפל וללישנא קמא נמי בדלא מפקרא כדפרישית הלכך הי' לו לעמוד ולסלק ממונו והוי ליה בין הוא בין ממונו בור ושני חייב על נזקי עצמו שהי' לו לעמוד ולא עמד אע"פ שנפל מחמת הראשון ולא פושע הוא בנפילתו בשלא עמד נעשה בור. ופטור על עסקי ממונו שלו משום דאמר ליה האי בירא לאו אנא כריתי' לא באונס ולא ברצון אלא מחמת הראשון נפל והוא הכורה ואינו מוטל עלי לסלק הואיל דלאו אנא כריתי' ואע"פ שנתכוין לזכות בו ולא הפקיר ממונו פטור הא למה זה דומה לאבנו סכינו ומשאו שהצניען בביתו ובא אחר והניחן ברה"ר והזיקו שהשני חייב ולא הבעלים ואע"פ שהי' להם לסלקו זהו הדין אינו נוהג בבור שיהי' זה חופר בור וזה מתחייב שיהי' עליו מוטל לכסותו ומשו"ה שני פטור וראשון נמי פטור אממונו דשני משום דסבירא לן נתקל אנוס הוא ולא מתחייב אלא בשאינו מפקיר וזה כמפקיר דמי שהרי אינו שלו וזהו דעת רבינו הגדול וכל הפורש ממנו כאלו פורש מחיים עכ"ד הרמב"ן ז"ל הרי דפסק דהראשון פטור על נזקי שלישי במשאו דשני

؛ אך דברי הרמב"ן לכאורה תמוהים דהוא אומר טעמא דפטור הראשון על משא השני שהזיק משום דנתקל אנוס הוא ולפי האי טעמא א"כ אמאי מחייבינן את הראשון על נזק השני שהוזק הרי נתקל אנוס הוא אלא ע"כ משו"ה מחייבינן על נזק שהוזק השני גם על משא השני משום שהי' לו לעמוד ופושע הוא ע"ז שלא עמד א"כ אמאי פטור על נזק השלישי שהוזק במשא השני הרי פושע הוא על נפילת משאו דשני ומאי האי דכתב הרמב"ן דראשון פטור אממונו דשני דסבירא לן נתקל אנוס הוא הרי אנוס הוא רק על נפילתו אבל על נפילת השני ומשאו הרי פושע הוא שהי' לו לעמוד

אולם זה יש לפרש בפשטות דכונת הרמב"ן ז"ל כן דהנה התוס' הקשו אמאי אמרינן (לפירוש ר"ח) דראשון הוי