לבוש מרדכי בבא קמא עז

היינו למלאות שניהם. והוא יודה רק באחת. שרק אחת כרה והבור ההוא מחויב לסלק היינו למלאות. כדי שלא יכשלו בה בני החצר ובהמות החצר. אבל לא השני'. הי' מודה מקצת. ואילו לא כתב קרא למיפטר קרקע משבועה היינו מחייבים שבועה. עתה דמיעט קרא קרקע משבועה פטור דהרי החיוב הוא קרקע היינו למלאות החפירות. כדי לסלק הבורות. אכן אם נימא כדעת התוס' דאף אם חפר בן דעת ג"כ לא נעשה בעל הבור כיון דהבור בעצם הוא של בעל החצר. א"כ אינו מחויב רק דמים לא למלאות החפירות כדין נזק דאינו מחויב רק לשלם ולא לתקן הנזק. מעתה הרמב"ם יסבור כדעת התוס' דהכורה בחצר חבירו אין הכורה נעשה בעל הבור. כיון דהבור הוא של בעל החצר עלי' דידי' רמיא למלוי'. משו"ה לדידי' אי אפשר לאוקמי גמרא דחפר בה בורות שיחין ומערות בתבעו למלאות החפירות. דהרי אין עליו חיוב למלאות החפירות שהרי לא נעשה בעל הבור. וע"כ הטעם משום דדמי קרקע כקרקע

(ה) נמצא דהראב"ד והרמב"ם מחולקים בדין דאם עשה אחד דבר של חבירו למזיק מי מחויב בעל הממון או מי שעשה הדבר למזיק דהרמב"ם ס"ל דבעל הממון מחויב. דאף דאחר עשה הדבר למזיק. אבל עתה כיון שיש לך מזיק עלי' דידך רמיא חיובי ושמירה שלו. והראב"ד ס"ל דהחיוב על מי שעשה הדבר למזיק. והנה התוס' הוכיחו דע"כ אם לא שמר גחלתו מחויב בעל הכלב נמי דאם נימא דהחיוב הוא רק על בעל הגחלת דהכלב הוי רק רוח מצוי'. וכיון שהוא רק נושא הדבר מחויב מי שהגחלת שלו כיון דלא שמר גחלתו והניח שילך גחלתו ברוח מצוי'. א"כ איך אמרינן במסכסכת דאם לא שמר החנוני נרו מחויב בעל הגמל. הרי הגמל הוא רק רוח מצוי ויחייב החנוני שלא שמר נרו והניח אשו ברוח מצוי'. אך לפי דברי הרמב"ם דאם אחד עשה דבר חבירו למזיק מחויב בעל הדבר. מעתה אם אחד בא להדליק עץ של חבירו נהי דהמדליק מחויב בעד העץ. אבל בעל העץ שעתה יש לו מזיק. הוא עץ הדולק שלו ומחויב הוא בשמירתו. דהוי דומיא דנפלה דליקה מאלי' ואעפ"כ מחויב הוא לשמור אם יש בידו לשמור. לפ"ז לא קשה ממסכסכת דהתם הא מיירי בבעל הגמל עומד אצל הגמל. א"כ עתה דנדלקה פשתנו. מחויב הוא על חיובי הפשתן שדולק אם יש בידו לשמור היינו להסב הגמל שעי"ז לא ידלק הבירה נמצא דהחיוב אינו משום הגמל אלא משום שהפשתן דולק. ובידו הי' לשמור ע"י שהי' מסבב הגמל שלא יסכסך. ומשו"ה אמרינן דבעל גמל חייב וחנוני פטור לגמרי. דכיון דעתה פשתן שלך הוא המזיק מחויב אתה בשמירתן אף שעשה למזיק החנוני. משא"כ גבי לא שמר גחלתו דאף שהכלב הניח בגדיש לא נעשה הגחלת של בעל הכלב. משו"ה מחויב בעל הגחלת הכל. ומשו"ה פסק הרמב"ם דבעל הגחלת משלם הכל דלדידי' לא קשה ממסכסכת דבמסכסכת החיוב הוא מטעם שהפשתן שלו הוא המזיק. אכן הראב"ד לטעמי' דס"ל דאם חפר אדם בן דעת בחצר חבירו אף דהבור הוא של בעל החצר אעפ"כ בעל הבור נקרא העושה הדבר למזיק. א"כ במסכסכת לא נוכל לומר דהחיוב הוא על בעל הגמל הוא משום פשתנו שהרי החנוני בזה שהניח נרו בחוץ עשה פשתנו למזיק. א"כ החנוני הוא בעל האש וע"כ הא דמחייבינן לבעל הגמל. כיון דהגמל הולך ושורף הרי דאם בעל הגחלת לא שמר גחלתו. ובהמה של אחר שרף ע"י הגחלת החיוב על בעל הבהמה. ואיך קאמר בגמרא ולחייב בעל גחלת. ע"כ דכה"ג שניהם מחויבים כהוכחת התוס'. משו"ה לטעמי' השיג על הרמב"ם. אבל הרמב"ם לא ס"ל כן כמו שביארנו

(ו) אכן מה שביארנו בארוכה לתרץ קושית התוס' ע"ז דאיך קאמר הגמ' ולחייב בעל גחלת הא במסכסכת החיוב על בעל הגמל. הוא דהדברים שם גבי חפר בורות שיחין ומערות הם לענ"ד מיושבים לבאר דברי הרמב"ם והראב"ד. אבל באמת יש דרך קצרה לתרץ אליבא דהרמב"ם דכפי שביארנו כמה פעמים שיטת רש"י והרמב"ם דעל מעשה של בהמת זה לא מחייב בעל התקלה אף אם פשע והא דפריך ולחייב בעל גחלת הרי דמחויב בעל גחלת על מעשה הכלב ביארנו דהקושיא רק על שריפת כל הגדיש. דשריפת כל הגדיש לא הוי מעשה הכלב. דאשו לאו חציו ממש הוא. אלא דחייבה התורה על מי שהניח אשו ברוח מצוי'. דמ"ש דנחייב להכלב שהניח האש ברוח מצוי' הרי בעל הגחלת הניח האש ברוח מצוי'. אבל על מקום הגחלים דהוא מעשה הכלב ממש שהוא השורף ע"ז לא פריך ולחייב בעל גחלת. וכן הוכחנו מדברי רש"י שם. א"כ לפי"ז בפשוט ניחא דהתם גבי מסכסכת הרי כל הבירה הוא מקום גחלים וכמפורש בדברי רש"י ד"ה במסכסכת. וכדמוכח מסוגית הגמ' דמחייב אף לריש לקיש. א"כ בכה"ג בודאי דמחויב בעל הגמל הכל, שהרי מעשה דגמל הוא שהוא שורף המקום. ועל מעשה של זה אין מחויב אחר אף אם פשע. אבל הרמב"ם כתב רק דאם לא שמר גחלתו מחויב על הגדיש. כונתו על כל הגדיש לא על מקום הגחלים. ע"ז בודאי דמחויב בעל הגחלת אחרי שאשו הוא השורף. אכן הראב"ד לטעמי' דאשו חציו ממש הוא. א"כ לדידי' ליכא לפלוגי. משו"ה הקשה דלחייב בעל הכלב נמי. דחציו של שניהם הוא והוי עתה שנים שעשאוהו ודו"ק

סימן יח

יתבאר אי שייך לחלוק בין אשו משום חציו בין אם נימא אשו משום ממונא. לגבי מעיקרא אי בתר תבר מנא

הקצוה"ח (בסימן ש"צ) הקשה לדברי הרא"ש דס"ל דגם גבי חץ אמרינן בתר מעיקרא אזלינו. א"כ איך אמרינן לר"ל במסכסכת כל הבירה מחויב. הא תיכף מכי אדליק במקצת ה"ל כשרוף כל הבירה. וא"כ אמאי נתחייב במסכסכת כיון דכבר נגמר כל ההיזק ואזלינן בתר מעיקרא. ותירץ וז"ל משום דלא אזלינן בתר מעיקרא בבור עשרה ובא אחר והשלימו לעשרים דשניהם חייבים. ואע"ג דהבור כרוי ועומד. וה"ה למ"ד אשו משום ממונו עכ"ד והם תמוהים מאד מה שכתב לחלק בין אשו משום חציו למ"ד אשו משום ממונו דהרי הא דאמרינן דאם זרק כלי מראש הגג ובא אחר ושברו במקל דפטור השני אין הטעם משום דהראשון מחויב אם אזלינן בתר מעיקרא שהרי אף בזרק הכלי בעצמו דאין עליו חיובים ג"כ אמרינן דפטור אם אזלינן בתר מעיקרא. והרי על בעל הכלי אין חיובים ובודאי דאף אם זרק חש"ו ג"כ יהי' פטור המשבר אף דהחש"ו הם לאו בני חיובא דהפירוש הוא בדברי הגמ' אם אזלינן בתר מעיקרא א"כ יהי' הפירש דמה שעשה שיאבד הכלי הוי כאבוד. נמצא דהאחר שבא ושבר במקל שבר מנא תבירא. א"כ מה לי אם עשה את הכלי למנא תבירא בר חיוב או בר פטור. עכ"פ הוא בא ושבר מנא תבירא. רק מאן דס"ל דבתר תבר מנא אזלינן. סובר דמה שעומד הכלי להשבר לא נקרא עדיין מנא תבירא. אבל אם נסבור בתר מעיקרא אזלינן היינו דכיון שעומד הכלי להשבר כשבור הוא מאי נפקא מינה לגבי השני אם הראשון מחויב או פטור עכ"פ הוא שבר מנא תבירא. ה"נ גבי אש מאי נפקא מינה בין אם נסבור אשו משום חציו או משום ממונא אם ס"ל דכיון דהדליק הבירה כל הבירה כשרופה ואבודה. א"כ מאי נפקא מינה לגבי השני אם הראשין מחויב משום חציו או משום ממונו. ומה שהביא ראי' מבור עשרה ובא אחר והשלימה לעשרים דשניהם חייבים לא אבין כונתו דזה אין לומר דאם כרה אחד בור עשרה ובא אחר והשלימו לעשרים יהי' הבור העליון היינו עשרה טפחים העליונים של הראשון. ועשרה טפחים התחתונים של השני. א"כ תקשה ממ"נ אם נהרג בעשרה טפחים הראשונים. אמאי מחויב השני. ואם נהרג בעשרה טפחים התחתונים. אמאי מחויב הראשון. ע"כ דהכונה כיון דהבל של השני סליק למעלה וכדמוכח בגמ' גבי אתהפיך ונפל אגבי'