לבוש מרדכי בבא קמא עו

השדה שלי וזה אומר שלי לא שייך שבועה. דהרי אמרינן בכתובת פ"ז עד אחד מעידה שהיא פרועה סבר רמי בר חמא למימר שבועה דאורייתא היא דכתיב לא יקום עד אחד באיש לכל עון ולכל חטאת לכל עון ולכל חטאת הוא דאינו קם אבל קם לשבועה ואמר מר כל מקום ששנים מחייבין אותו ממון אחד מחייבו שבועה, אמר רבא שתי תשובות בדבר חדא דכל הנשבעין שבתורה נשבעין ולא משלמין והיא נשבעת ונוטלת. הרי דמקרא דולקח בעליו ולא ישלם, ממעטינן דהיכא דאינו משלם אינו נשבע. דע"כ אין הכונה למעט היכא דנוטל. דהרי בקרא לא כתיב ולא נוטל. רק כיון דכתב קרא ולא ישלם. אמרינן דאין שבועה אלא היכא דהשבועה פוטרת מלשלם. משא"כ בשנוטל הרי אין השבועה פוטרת אותו מלשלם. וכיון דס"ל דקרא אתא למעט דאין שבועה אלא בנשבע ולא משלם א"כ איך אמרינן דאם כפר בקרקע ישבע. אטו השבועה פוטרת אותו מלשלם דאם הי' מחויב להחזיר אטו הי' משלם בקרקע. הרי גבי קרקע לא שייך תשלומין. דקרקע אינה נגזלת. וממילא איך שייך תשלומין. נמצא אף אם הי' ב"ד פוסקין דהקרקע הוא של התובע לא הי' מקרי משלם) **(וכן יש לפרש דברי הר"ן בקידושין (בדף כ"ח) על גמ' דהשבע לי שלא נמכרת לי בעבד עברי דכתב הר"ן דאין עבד עברי כקרקע דדוקא עבד כנעני הוקש לקרקע. וכתב טעם אחר ז"ל אלא הכא היינו טעמא משום דלא שייכא שבועה אלא כשתובעו ממון דשבועה דקרא בתביעת ממון היא ולא בתובעו גופו אבל בעבד כנעני כו'. ופרכינן עלה בגמ' אי הכי היינו קרקע כו' דכיון דעל קרקע נשבעין אע"ג דלא שייך בי' שבועה כלל ה"ה בהא דהיכי תיסק אדעתין דלגרע מינה כו'. ולכאורה קשה אם נימא דטעם הפטור משום דלא שייכא שבועה בתובעו גופא. א"כ איך מביא ראי' מקרקע. הא גבי קרקע שייך שבועה מדאצטריך קרא לאיפטרינהו ורק חידוש הוא שחידשה התורה דפטור משבועה גבי קרקע. אבל גבי שבועת גלגול לא מצינו דפטרה התורה. אבל גבי תביעת גופו דטעם הפטור משום דלא שייכא שבועה בכה"ג. וגם בלא מיעוט פטור. א"כ יפטר גם ידי גלגול. דאין מגלגלין אלא בדבר דשייך בו שבועה. אכן לדברינו בעבד עברי כיון דגופו קנוי א"כ תביעתו אינו מטעם חיובים יש לי עליך והוא אינו רוצה לשלם. אלא דהוא אומר אתה הוא שלי והוא אומר איננו שלך. ואין כאן ולא ישלם שגם אם נפסוק שעבד הוא ג"כ לא יקרא ששילם רק שנודע לנו שהוא שלו וכיון דממעטינן מקרא דולא ישלם לפטור בהשבע לי שאין עבדי אתה משו"ה בגלגול לא ממעטינן וק"ו הוא מקרקע דנשבע ע"י גלגול שזה השדה הוא שלו. אף דלא שייך ולא ישלם. ובעבד כנעני בודאי שייך תשלומין דאף דעבדים אינן נגזלין. אבל כיון שתובע למחזיקו שהוא בידו. ויכול לאבדו כשמחזירו מקריא תשלומין וכדאמרינן בגמרא דמקרא דפקדון ילפינן דקרקע אינה נגזלת. דגבי קרקע לא שייך פקדון. אבל גבי עבדים הטעם משום דהוקשו לקרקעות. עיין זה בדברינו למעלה גבי סוגיא עבדי כמקרקעי או כמטלטלי ודו"ק:

)** א"כ לא נוכל לפרש דקרא למעט קרקע משבועה איירי היכא שבקרקע שהודה חפר בורות. אבל בזו שכפר לא חפר. א"כ הי' פטור מטעם דכל הנשבעין שבתורה היינו דוקא בבא לפטור מתשלומין ובקרקע לא שייך זה. (ואין להקשות גבי פקדון אמרינן בכל דוכתי דבזו שהודה קטע לידה או מתה. אבל בזו שכפר חי' היא. ולפי דברינו כיון דאם יודה יהי' הפירוש שהדבר של פלוני. א"כ לא באה השבועה לפטור מתשלומין. אך זה ליתא דבמטלטלין כשכופר לאו ברשותא דמרא נינהו. נמצא דבהודאתו הוא משיב לבעליו וזהו תשלומין שלו ודוק). ובאמת קשה לפי זה מאי פריך למאן דאמר הילך פטור אמאי אצטריך קרא למיפטר קרקע משבועה. לפי דברינו גם למאן דאמר הילך חייב. אעפ"כ יפטור בקרקע מטעם דהשבועה לא בא למיפטר מולא ישלם. ואולי כיון דמשמע דרמי בר חמי לא ס"ל דהקרא בא למעט. רק דהכתוב מיירי רק באופן שבאה השבועה לפוטרו מתשלומין. אבל לא בא למעט דדוקא בכה"ג דפטרו מתשלומין אז מחויב. וכן הא דאמרינן בשבועות כל הנשבעין שבתורה נשבעין ולא משלמין. היינו ג"כ דהכתוב מיירי באופנים אלו. אבל לא שבא למעט. אפשר דסוגיא דב"מ הי' סבור דאליבא דמאן דס"ל הילך חייב לא תקשה דנימא דהוא סובר כרמי בר חמי, אבל למאן דס"ל הילך פטור ע"כ קשה. אבל עכ"פ לדידן דס"ל דקרא ולקח בעליו ולא ישלם למעט אתא ע"כ כי אצטריך קרא למעט קרקע משבועה ע"כ היינו באופן שגם הקרקע שכפר חפר בה בורות שיחין ומערות. דאז אם הי' מודה הי' מחויב להרמב"ם דמיירי בתבעו דמים הי' מחויב דמים. אעפ"כ פטור מטעם דדמי קרקע כקרקע. ולהראב"ד מיירי בתבעו למלאות החפירות. דגם כן השבועה באה לפוטרו מתשלומין היינו למלאות החפירות. (ולפי זה הא דמשני בכלים וקרקעות נמי מיירי שבקרקע שכפר חפר בורות ודו"ק)

(ד) אלא דקשה על הראב"ד עדיין מאי מהני שתבעו למלאות החפירות הא בנזקין אינו מחויב לתקן הנזק רק דמים משלם מה שהזיקו ולא יותר. (והנה באמת קשה מאי דינא הוא דעל בעל הבור להעלות שור מבורו. כיון דגבי נזק אינו מחויב רק לשלם בעד הנזק. אלא גבי בור חידוש. אך לא מצינו שיפרש הגמ' גבי חומר בבור. ועיין למעלה בגמ' הנ"ל שביארנו ואפשר דגם המת הוא תשלומין. רק כיון דאמרה התורה ששיעור המת יתן לו המת ממילא נעשה שלו. אבל דיני תשלומין ע"ז וממילא מחויב לתת לידו כדין תשלומין). ונראה לי לפרש דברי הראב"ד דהנה בב"ק מ"ח אמרינן הכניס שורו לחצר בעה"ב שלא ברשות וחפר בורות שיחין ומערות בעל חצר חייב בנזקי הבור דכיון דאית ליה למלוי' ולא מלי' כמאן דכרי' דמי וכתב בתוס' ז"ל ונראה דאפילו אם חפר אדם דבר חיובא הוא חייב בעל החצר בנזקי הבור ועלי' דידי' רמיא למלוי' והחופר משלם בנזקי חצר וצ"ע עכ"ל התוס'. הרי דעדיין מספקא ליה להתוס' דין זה. נמצא דמספקא ליה להתוס' היכא דאחד עשה ממון חבירו למזיק ובעל התקלה יודע. אם נימא דמחויב מי שהמזיק שלו. או מי שעשה הדבר למזיק. ומדברי התוס' מוכח דיותר סברא לומר דמחויב בעל המזיק מי שהמזיק שלו לא מי שעשה הדבר למזיק. אכן מדברי הרמב"ן גבי נתקל פושע מוכח. דאם אחד זרק אבן של חבירו בפשיעה לרה"ר מחויב מי שזרק האבן אף שביד בעל האבן לסלק לא אמרינן כיון דעלי' לסלוקי נעשה הוא בעל הבור. דכיון שחפר בר חיובא. עלי' דידי' רמיא החיובים. ולקמן בע"ה נבאר איך מוכח זה מדברי הרמב"ן בסוגיא דנתקל פושע. והנה חיובא דבור איננו דוקא בעשה בור לכל העולם. דגם לגבי אחד קרוי בור כדין הכניס שורו לחצר חבירו שלא ברשות והרביץ גללים. ודין בור הוא שמחויב לסלק וכדין כל הרחקת גפת וזבל. א"כ לדברי הרמב"ן דס"ל דהיכא דחפר בור בחצר חבירו. הכורה הוא בעל הבור ועל הכורה רמיא לסלוקי. נמצא דאם יתבענו בעל החצר סלק את בורך מחצירו כדין שחייבה התורה בבור לכסות וממילא בחצר יחויב למלאות דהכא לא סגי בכסוי שהרי כסוי יבלה ואטו יניחנו לילך בחצירו לעיין אם התליע הכסוי. ולא דמי לרה"ר דרשות בידו בכל עת לעיין אם התליע כשיבוא הזמן שדרכו להתליע. בודאי אם יתבענו מלא את הבור כדי שתסלק לבורך מחצירי בודאי לדברי הרמב"ן מחויב הוא למלאות. מעתה מיושב שפיר מחלוקת הרמב"ם והראב"ד. דהראב"ד מוקי לה לגמ' דחפר בה בורות דתבעו למלאות החפירות. והרמב"ם מוכיח מכאן דדמי קרקע כקרקע נינהו לגבי שבועה. לפי הנ"ל פשוט דהראב"ד יסבור כהרמב"ן דאם חפר אדם בן דעת בור בחצר חבירו על הכורה רמיא לסלוקי את הבור דהוא נקרא בעל הבור. א"כ אם תבעו בעל החצר שני בורות חפרת בחצירי. ועלך רמיא לסלוקי שניהם