לבוש מרדכי בבא קמא עה

שמחויבים מחויבים בכל נזק כמו שן ורגל שלכה"פ ברשות הניזק משלם נזק שלם אבל היכא שגם כשחייבה התורה את האב לא חייבה אלא חצי נזק דהיינו דבר שאינו מועד מתחלתו אב כזה לא נוכל למילף משארי אבות נזיקין שהרי כולם מועדין מתחלתן דהרי חזינן שכל האבות נזיקין הוי ממון ופלגא נזקא קנסא ואמאי לא נילף מכל אבות דליהוי ממונא אלא דלא נוכל לילף שהרי לאו מועד מתחלתו הוא. וא"כ אף אי לא הי' כתיב איש בור ולא שור בור והי' מחויב שור על מעשה תקלה שלו כמו אדם על מעשה התקלה שלו היינו דוקא בכל אבות נזיקין כמו שן ורגל אבל אם הי' חופר בור ע"י קרן איך נוכל למילף זה משאר אבות שהרי אין דין קרן כשאר אבות ואף דבשאר אבות מחויב על מעשה תקלה (אילו לא כתב קרא איש בור ולא שור בור) בקרן אין מחויב על מעשה תקלה

נמצא מיושב היטב קושית הראב"ד שהקשה על הרמב"ם דס"ל דאם הי' מגרר על מקום הגחלים מחויב ח"נ ועל שאר הגדיש פטור והקשה הראב"ד אף אי יש שינוי לצרורות. מרביע נזק מיהת לא מיפטר. אכן לדברינו ניחא כיון דאשו לאו חציו הוא אלא דחייבה התורה משום חציו א"כ בשור דלא כתב קרא הוי לן למימר כיון דלאו חציו הוא אלא ממונו האי אש לאו ממונו דכלב הוא. ועכצ"ל כיון דלא כתב קרא מיעוט איש אש ולא שור אש ילפינן להו מהדדי כמו בבור אילו לא כתב קרא איש בור ולא שור בור. אכן כל זה בשן ורגל אבל בקרן לא ילפינן לה משאר אבות א"כ כיון דאש לאו חציו ממש וגם האי אש לאו ממונו דכלב הוא משו"ה בקרן פטור על אש שהרי לאו חציו דכלב שבקרן לא ילפינן שיקרא חציו ומשום כי תצא לא מחייבינן שהרי השור אינו מחויב על שמירה משו"ה אם הי' ההבערה ע"י קרן על שאר הגדיש פטור דלאו חציו הוא

סימן יז

סוגיא דלא שימר גחלתו ומסכסכת. וסוגיא דחפר בה בורות שיחין ומערות בב"מ ד' ה'. ויתבאר אם עשה דבר חבירו למזיק מי מחויב העושה או הבעלים

(א) בדף כג גמרא מאן חייב בעל כלב וליחייב נמי בעל גחלת. והנה בתוס' מוכח דגירסתם הי' ולחייב בעל הגחלת. ואעפ"כ פירש בתוס' דאין הכונה. שיפטר בעל הכלב לגמרי מדאמרינן לעיל דבמסכסכת מחייב בעל הגמל אף שהחנוני פשע. שלא שמר אשו והניח נרו מבחוץ. ע"כ הכונה דגם בעל הגחלת לחייב. וכן שם במסכסכת. דאמרינן ואי במסכסכת אמאי חנוני חייב. פירשו בתוס' דהכונה אמאי חייב בכולה אבל פלגא בודאי משלם אף אם עמדה וסכסכה והנה הרמב"ם (בפ"ב מהלכות נזקי ממון) כתב דאם לא שמר גחלתו בעל הגחלת חייב. הרי דמחייב בעל הגחלת הכל. והשיג עליו הראב"ד ז"ל א"א בעל הגחלת נמי חייב. והיינו דקשה ליה להראב"ד קושית התוס' מדאמרינן במסכסכת דבעל גמל חייב ולכאורה קשה על הרמב"ם

(ב) ולבאר טעם פלוגתתן נראה דהנה הרמב"ם פסק (בפ"ה מהלכות טוען ונטען). דדמי קרקע כקרקע לגבי שבועה. ואם טענו חפרתה בורות שתים. והוא אומר לא חפרתי אלא בור אחד. אף דהתביעה היא ממון אעפ"כ פטור משבועה. דדמי קרקע כקרקע והשיג הראב"ד ע"ז ודחה ראיית הרמב"ם מגמ' דאמרינן למאן דאמר הילך פטור אמאי אצטריך לפטור קרקע משבועה הא כל קרקע הילך הוא ואמרינן אמר לך אצטריך קרא היכא דחפר שם בורות שיחין ומערות דלכאורה מוכח כדברי הרמב"ם דאף אם הטענה הוא על חפירת הבורות מקרי קרקע ופטור משבועה. ודחה הראב"ד דמיירי שתבעו למלאות החפירות. אבל אם תבעו לשלם בכה"ג מחויב שבועה דדמי קרקע לאו כקרקע הוא. וכבר תמהו המפרשים על דברי הראב"ד דמאי קאמר הראב"ד דגמ' קאי דתבעו למלאות החפירות. דהרי המזיק חבירו אין מחויב לתקן לו ההיזק. ורק דמים מחויב לשלם. א"כ אף אם המזיק תבעו למלאות החפירות הוא אינו מחויב למלאות רק לשלם. וא"כ להראב"ד דס"ל דמי קרקע לאו כקרקע הוא. ומחויב שבועה גם בתבעו למלאות החפירות יתחייב שבועה. דהחיוב הוא דמים לשלם ולא למלאות החפירות. והש"ך הקשה בין על הראב"ד בין על הרמב"ם דמאי קשה להם גמ' דחפר בה בורות שיחין ומערות. הא הפירוש בגמ' פשוט דמיירי כגון שתבעו שני שדות והוא הודה לו באחת. ובאותה שהודה חפר בה בורות שיחין ומערות דלאו הילך הוא. אבל באותה שכפר באותה לא חפר בורות והוי דומיא דתירוצא דהודה בכלים וכפר בקרקעות. ושני בתרי גווני. אבל בדינא חדא נינהו דאותה שהודה. לא הוי הילך דחפר בה בורות שיחין ומערות. ולמאי אצטריך הראב"ד לומר דמיירי דתבעו למלאות החפירות והרמב"ם איך מדייק מכאן דדמי קרקע כקרקע דלכאורה פשוט הוא דהכונה שבאותה שהודה חפר שיחין ומערות

(ג) ונראה לי הטעם דפירשו הרמב"ם והראב"ד דגם באותה שכפר חפר בושו"מ. דהנה מאן דס"ל הינך פטור הרי ס"ל דמה שהודה שהי' מכבר חייב לא הוי הודאה. דהודאה מקרי שיודה שמחויב הוא עתה לשלם. ואף שהודאה על טענה היא שמה שטען חבירו הי' אמת במקצת. לא מקרי מודה אלא בגווני שמודה שמחויב הוא לשלם. אבל במודה בפקדון לא הודה שמחויב רק שהאמת במקצת כדבריו בכה"ג לא מקרי הודאה. אכן מאן דס"ל הילך חייב ס"ל דלא בעינן רק הודאה על הטענה שיודה שטענתו אמת במקצת ולא בעינן הודאה שמחויב. והנה לכאורה גם בכפירה יהי' הדין כן דלמאן דס"ל דהילך פטור וס"ל דבעינן שיודה שמחויב. ה"נ בהכפירה שנותנין לו שבועה שיודה היינו שיודה שהוא מחויב ולא שיודה רק שטענתו אמת. ולמאן דס"ל הילך חייב ס"ל דבעינן רק הודאה על הטענה שיודה שטענת התובע אמת במקצת. ה"נ השבועה שמשבעינן הוא שיודה שכל טענתו אמת מעתה כששנים מחולקים על קרקע זה אמר לקחת שתי שדות ושתי שדות שבידך הם שלי. והלה מודה באחת. אטו התובע תובעו השב לי הקרקע דמחויבת לי קרקע. הרי קרקע אינה נגזלת. ובקרקע לא שייך והשיב. ורק הטענות שביניהם הוא דזה תובעו הודה לי שכדברי הוא דשתי השדות הם שלי. וזה משיב הם שלי. מעתה אף היכא דאותה שהודה חפר בה בורות שיחין ומערות. ובאותה שכפר לא חפר ג"כ יהי' תלוי הדין דלמאן דס"ל הילך חייב. א"כ מחויב לישבע שהטענה של פלוני אינה אמת כדי שיודה שטענתו אמת. (ואם אין האמת כדבריו). אבל למאן דס"ל הילך פטור. א"כ כמו דבעינן שההודאה יהי' שמחויב עדיין לשלם. כן הכפירה בעינן שיכפור שאינו מחויב לו. אבל כפירה שאינו כופר שאינו מחויב רק שטענת פלוני שקר. לאו כפירה הוא לחיובי שבועה. וגם בעינן שהשבועה יהי' כדי שיודה שמחויב לא שאם טענתו של הנתבע שקר יודה שמחויב לו עדיין. אבל בכפירת קרקע הרי לא שייך שכופר שאינו מחויב. דאף אם יודה אינו מחויב. ורק כפירת טענה הוא כפירה שאין אמת כדברי התובע. ואם יודה לא יודה שמחויב רק שדברי התובע אמת. בכה"ג אינו מחויב שבועה נמצא דלמאן דס"ל הילך פטור הא דאצטריך קרא לפטור קרקע משבועה. ע"כ דגם באותה שכופר חפר בורות שיחין ומערות. וזה הכריח להרמב"ם והראב"ד לפרש דמיירי דגם התביעה היא על חפירות דגם התביעה הוא לאו בהילך. והנה אף דסברא טובה היא. אך כיון שיש לדחות זה. דהרי יש לפרש דעיקר פטור דהילך הוא משום דכיון דשילם בטלה עתה ההודאה. אבל הכפירה עדיין יש כאן. ועיין ברש"י שם ור"ן, ע"כ אמינא דבר יותר מוכרח דבכה"ג היכא דהכפירה הוא על שדה. שזה אומר