לבוש מרדכי בבא קמא ע

היא ואעפ"כ משלם מה שנהנה. ה"נ הדר בחצר חבירו שלא מדעתו דאף דאין כאן חסרון. אעפ"כ משלם מה שנהנה. וא"כ יהי' הטעם דמשלם גבי שחרוריתא דאשייתא דהתם יש חיוב מטעם שחרורית וכיון דמשלם מקצת מגלגלין עליו את הכל

(ז) אולם גם זה אי אפשר לפרש דגבי שחרוריתא דאשייתא יהי' הטעם משום דמחויב לשלם בעד שחרורית. דהנה הקצוה"ח (בסימן שס"ג) הקשה דכיון דס"ל לר' יהודה דמשום שחרוריתא דאשייתא צריך לשלם. איך קאמר ר' יהודה דבעה"ע בונה את הבית וגם את העלי' ויושב בבית. אעפ"כ יצטרך לשלם משום שחרוריתא דאשייתא ותירץ דמשום שחרוריתא דאשייתא אין מחויב לשלם. כיון דיכול לשכור פועל ללבנם והוי דומיא דזורק מטבע של חבירו לים הגדול. ואף כי דבריו תמוהים. דאיך נוכל לדמות לזורק מטבע התם לא קא עביד בהדבר שום מעשה. ולא הוזילה ורק גרמא הוא שיצטרך להוציאה אבל הכא דהשחיר הכתלים הרי הזיק גוף הכותל ונזולו מחמת זה וזה שפועל ילבן מקרי שיתקן ההיזק. בודאי דכה"ג לכאורה צריך לשלם. אלא דבאמת פשוט יש לומר דלר' יהודה דס"ל דכל היכי שהניח האש ברשות פטור אף אם עשה ברשות ב"ד למסקנת הגמ' מעתה הכא אינו מחויב מה שאשו הולך ומזיק כיון שברשות הניח האש. אך באמת גם לרבנן בכה"ג פטור. שהרי אמרינן דקוטרא אינו רק גרמא בנזקין. ואמאי לא הוי מזיק ממש. וכן הרחקת גפת וזבל. ועכצ"ל דהדברים אלו לא דמי לאש כיון שאין הולכין ומזיקין למרחוק רק במקומם יכולין להזיק. ולא דמי לאבנו סו"מ שהניחן בראש הגג. שהרוח יכול להובילם למרחוק וכיון דלא הוי רק בור משו"ה פטור אכלים. שהרי הבית הוי כלים. ומשו"ה הרחקת גפת וזבל וקוטרא הוי גרמא בנזקין. אך לפי"ז תקשה לרב דס"ל דלא אפקרינהו שור הוא. אך נראה עוד כיון דהוא הניח האש או הגפת או הזבל, ומהם נולד קוטרא וההבל. א"כ רק בור הנולד מבורו וכמו שפרשנו במקום אחר דכי יכרה איש בור אמר רחמנא. ולא בור בור. וא"כ הכא שמבורו נעשה הבור. אבל הוא בעצמו לא עשה הקוטרא וההבל. א"כ הוא עליו רק גרמא בעלמא. וכדאמרינן לקמן (בדף מ"ח) דהבאיש מריחו גרמא בעלמא הוא עכ"פ בין להקצוה"ח שמפרש הטעם משום דיכול לחזור וללבן בין לפי שביארנו דהטעם הוא משום דהעשן הנולד ע"י אשו לא הוי רק בור הנולד שלא ע"י כריתו ממש והוי רק גרמא. עכ"פ לא נוכל לחייבו על שחרות הכתלים. וע"כ הא דמחייב ר' יהודה בדר בחצירו הטעם הוא כיון דעכ"פ בא לו הנאה ע"י חסרון של בעל הבית אף שבעד החסרון לא נוכל לחייבו. אעפ"כ משלם בעד הנאה. ה"נ איך מביא ראי' רמי בר חמא ממתניתין דמשלם מה שנהנית. משום דס"ל אפקורי מפקר כיון דאין הפירוש מפקיר לגמרי אלא דעל חסרון לא נוכל לחייבו עכ"פ ההנאה בא מחמת חסרון. וא"כ בכה"ג אף למאן דס"ל זה נהנה וזה לא חסר פטור. היכא דבא ע"י חסרון מחייב. אבל בדר בחצר חבירו שלא מדעתו דלא בא ע"י חסרון בכה"ג אפשר דפטור מלשלם

(ח) והנראה לי דהנה באמת טעמא בעי. אמאי משום דבר מועט דחסרון שחרורית דאשייתא מגלגלין כל ההנאה. והנה בהא דאמרינן זה נהנה וזה לא חסר פטור יש לומר שני טעמים. או דלא מצינו חיובא שחייבה התורה רק במזיק דבר של חבירו והיינו בחסר. אבל בנהנה ולא הזיק. על הנאה לא מצינו שחייבה התורה. או דבאמת מחויב גם בעד ההנאה לשלם ורק היכא דנהנה ולא חסר פטור. משום דבכה"ג כופין על מדת סדום, ואף דפירוש התוס' דבכה"ג לא שייך כופין על מדת סדום. היינו במנעו מתחלה לדור. דאז איך נימא שיכופו אותו על מדת סדום שיניח חבירו לדור בחצירו בלי שכר. אחרי דאין לו הזיק דהרי הוא חצר דלא עבידא לאגרא. דאטו אם הוא עד עתה חצר דלא עבידא לאגרא. אין לו עתה רשות להשכיר אותו. א"כ איך נכוף אותו יאמר אף כי עד עתה היה חצירי דלא עבידא לאגרא עתה הנני רוצה להשכיר. והיינו רק במנעו מתחלה. אבל כשדר שלא מדעתו וזה לא השכיר. נמצא דעתה הוכיח סופו על תחילתו דהי' על זה דין דכופין על מדת סדום. כיון דעתה אגלאי מילתא דלא רצה להשכיר כל זמן שחבירו דר בחצירו. נמצא דיהי' חילוק בין אלו הטעמים. דאם נימא דעל הנאה לא מצינו שחייבה התורה. וחיובי התורה על דבר הדיוט הוא רק בעד מזיק. א"כ נהי דהנאה בא לו מחמת חסרון של פלוני. אעפ"כ לא ישלם רק מה שחיסר. ולא מה שנהנה דהרי על ההנאה לא חייבה התורה ורק על חסרון. א"כ ישלם רק כמה שהחסיר לפלוני. ואם באנו לומר דהטעם דדר בחצר שלא מדעתו פטור. הוא רק משום דכיון דלא השכיר כל העת אגלאי מילתא דלא הי' עתיד למיגר. נמצא דהי' דין דכופין על מדת סדום. אבל בלא דין דכופין על מדת סדום משלם בעד הנאה נמצא דפטור רק היכא דהי' הדבר בלא חסרון. אבל אם בא מחמת חסרון משלם בעד כל ההנאה שהרי היכא דבא ע"י חסרון לא הי' ע"ז דין דכופין על מדת סדום. נמצא הא דאמרה הגמ' דמשום שחרורית הכתלים מגלגלין עליו את הכל הוא דוקא אם נימא דטעם הפטור בדר בחצר חבירו שלא מדעתו הוא משום דכופין על מדת סדום. אבל בלא האי טעמא מחויב על הנאה. א"כ היכא דע"י דירתו הוא מזיק לו אף שבאמת הוא פטור על שחרות הכתלים. כיון דע"י הקוטרא בא לו. ועל נזקי הקוטרא הוא פטור כמו שבארנו למעלה עכ"פ לא נוכל לכוף אותו שיניח אותם לדור. אף אם הי' ברור לנו שלא ישכיר. אעפ"כ איך נכוף אותו שיניחנו לדור אחרי שע"י דירתו יבא היזק לו וכיון דלא הי' בזה דין דכופין על מדת סדום בכה"ג מחויב על הנאה. אבל אם נימא דטעם הפטור בדר בחצר חבירו שלא מדעתו הוא משום דלא מצינו שחייבה התורה רק על חסרון, ועל הנאה לא חייבה התורה, א"כ שע"י דירתו הי' לו חסרון שנשחרו כתליו. על החסרון הזה אינו מחויב לשלם ורק באנו לחייבו על הנאה, ועל הנאה לא חייבה התורה א"כ אף היכא דהי' לו חסרון ג"כ יהי' פטור על הנאה. מעתה רמי בר חמא דהוכיח ממתניתין דמשלם מה שנהנית הוכיח דלא נימא דעל הנאה לא חייבה התורה. לפי זה הי' פטור בפירות ברה"ר כיון דאבידה מדעת ועל החסרון לא מצינו לחייבו. דבכה"ג דאבידה מדעת היא. אין מוטל על המזיק לשמור שורו. א"כ לא היינו מחייבין על ההנאה וכיון דחזינן דמשלמית מה שנהנית. ע"כ דזה לא אמרינן דעל הנאה לא חייבה התורת. אלא אמרינן דגם על הנאה מחויב לשלם. נמצא לפחות היכא דדר בחצר חבירו שיש שחרות הכתלים משלם כיון דבכה"ג אין כופין על מדת סדום, ורבא דדחי דאין ראי' מכאן דלא ס"ל פירות ברה"ר אפקורי אפקרינהו, ס"ל באמת דעל הנאה לא חייבה התורה. וא"כ אף במקום שיש שחרות הכתלים פטור מלשלם בעד הנאה שרק בעד חסרון ס"ל צריך לשלם. ובעד שחרות הכתלים פטור מלשלם, (ולקמן נבאר איך יתרץ רבא דברי ר' יהודה אחרי שגם היכא שיש שחרוריתא דאשייתא לדידי' פטור מלשלם)

(ט) לפי"ז מיושב שפיר מה שהרמב"ם לא הביא כלל טעמא דפטור הדר בחצר חבירו שלא מדעתו. אי משום ושאי' יוכת שער, אי משום ביתא מיתבא יתיב, דהנה באמת נראה בגמ' דלא ס"ל טעמא דפטור דוקא היכא שיש לו טובה, שהרי גבי ההוא דבנה אפדנא אקילקלתא דיתמי אמרינן לימא קא סבר ר"נ הדר בחצר חבירו שלא מדעתו צריך להעלות לו שכר, ומאי קושיא בודאי בכה"ג מחויב, שהרי באשפה לא שייך שיעשה לו טובה דבאשפה לא שייך לא טעמא דשאי' ולא מיתבא יתיב, וע"כ דגמ' ס"ל דפטור אף היכא דליכא כלל הני טעמא, ואף לפי מה שפירשו המפרשים דאצטריך להני טעמא כדי שלא נחייבו משום שחרות הכתלים, ע"ז אמר הגמ' טעמים דאף שיש לו חסרון הכתלים, יש לו כנגד זה טובה. אי משום ושאי' או משום ביתא מיתבא יתיב, נמצא דבאשפה נהי דליכא טעמא