לבוש מרדכי בבא קמא סט

אחר ויסמוך הקורות על כותל הזה. אלא דלא יכול לכפותו ליתן ההוצאה. שיאמר איני רוצה להנות. אבל כשבא ונהנה ונמצא שצריך לו הרי מחויב הוא לשלם ג"כ. ואין זה קרוי זה נהנה וזה לא מסר. אלא זה נהנה וזה חסר. שהרי חסר ההוצאות שהוציא לבנות כותל בעד שניהם. ורק כ"ז דלא בנה. אמר אני איני רוצה להנות מן הכותל. אבל בזה שהניח לו לבנות על כותל שלו. ע"כ דעתו הי' שכשיצטרך לסמוך על הכותל יסמוך שאם לא מדוע הניח לו לבנות. וכיון דעתה רוצה הוא בהכותל בודאי דמחויב לשלם. נמצא דדין זה נהנה וזה לא חסר. הוא רק אם בשעה שהוציא. לא הי' כלל דינים על חבירו בעד החסרון. אבל אם בשעה שהוציא כבר הוציא בעד חבירו אלא דלא יכול לחייבו בכה"ג לא שייך זה נהנה וזה לא חסר. מעתה מבוארים בפשטות דברי הרמב"ם שכתב דין דמגלגלין עליו את הכל דוקא בבנה הכותל על מקום שניהם. אבל אם בחלקו בנה אין מגלגלין אלא דבר מועט. וכפי דברינו הוא בפשטות. דאם בנה הכותל על מקום שניהם. א"כ בנה להוציא גם בעד חבירו א"כ לא שייך לומר זה נהנה וזה לא חסר. שהרי חסר הוא שהוציא הוצאות בעד חבירו. וגם הניקף מדהניח לו לבנות ע"כ חשב שכשיצטרך ישתמש בהנאת הכתלים. אבל היכא דלא בנה על מקום שניהם, א"כ הרי לא בנה הכותל בעד חבירו רק בעד עצמו. א"כ לא שייך כלל חיובים בעד ההוצאות. ומש"ה מקרי זה נהנה וזה לא חסר כיון שהוא לא הוציא בעדו. ורק הנאת דבר מועט דזהו ג"כ בשעה שבנה הי' עומד שיהנה ע"י הכתלים משו"ה רק דבר מועט צריך לשלם כמו שיראו הדיינים

(ה) ועפי"ז יש ליישב קושית התוס' בב"ב שם בהגה"ה ז"ל כתוב בספרים אבל מקיף לא יהיב לו אלא דמי רביעית. וקשה דמנלן דיהיב לי' אפילו דמי רביעית דילמא לא יהיב ליה כלל. וכן משמע פרק כיצד הרגל דקאמר טעמא דגדר ניקף הא מקיף פטור שמע מינה זה נהנה וזה לא חסר פטור. ודחי שאני התם דאמר ליה לדידי סגי לי בנטירא בר זוזי כו' והתוס' שם בד"ה שנייה ושלישית. ז"ל ובקונטרס פירש לפי שכבר יצא מן השלשה מב"ד זכאי. וק"ק דא"כ גם ברביעית נמי יצא זכאי עד טפח אחרון. אכן לדברינו דאם בשעה שהוציא ההוצאות הוציא גם בעד חבירו אלא דלא יכול לחייב לחבירו. דאמר אין רצוני להנות. ואז כשבא ונהנה לא שייך לומר זה נהנה וזה לא חסר. אבל אם בשעה שהוציא לא הוציא בעד חבירו. א"כ כשבא אח"כ ונהנה שייך לומר זה נהנה וזה לא חסר. שמה שחסר בשעה שהוציא לא הי' כלל בעד הנהנה. מעתה מיושב שפיר החילוק שבין רוח רביעית לשלשה רוחות. שאם בשעה שבנה לא הי' כונתו לבנות רק שלשה רוחות. הרי דלא הי' כלל הוצאתו בעד חבירו. שהרי בשלשה רוחות לא הועיל עדיין לחבירו. שהרי חורבתו עדיין פתוח. נמצא דכיון שבשעה שהוציא לא הי' עליו חיוב. אף שעתה כשבונה הרוח רביעית נהנה הרי עתה הא לא חסר. משא"כ כשבונה רוח רביעית הרי כשבא לבנות רוח רביעית כל ההוצאות שמוציא הוא מוציא גם בעד חבירו. וזהו כונת רש"י שכבר יצא מב"ד זכאי פירש אם בנה בתחילה על דעת לבנות שלשה לא חל חיובים על הניקף לדעת ת"ק שכשבנה לא בנה בעד חבירו. שהרי לא בנה על דעת שיהנה חבירו. שבלא רוח רביעית אין הנאה להניקף. ולדברי חייא בר רב לא ס"ל דכיון דבנה בעדו משלם כל ההוצאה כיון דצריך. שהרי ס"ל דאינו משלם רק דמי קנים בזול. הרי דלא רמיא עליו חיובים רק בעד ההנאה. משו"ה כיון שבשעה שהוציא לא הוציא על דעת שיהנה חבירו. משו"ה פטור אף שנהנה אח"כ דאח"כ לא יכול לחול חיובים דאז הוא זה נהנה וזה לא חסר. אבל ברביעית היינו היכא דהתחיל על דעת לבנות גם רביעית. א"כ הרי בנה שיהנה חבירו. א"כ מחויב לשלם. שהרי זה נהנה וזה חסר הוא. וזהו שאמר כפי שכתוב בספרים. אבל מקיף לא יהיב אלא דמי רביעית. דרביעית ע"כ יתן. שהרי הוציא בעדו כיון שבנה על מקום שניהם. וזהו דוקא לחייא בר רב. אבל לרב הונא דס"ל דחיוב הכותל הוא לשלם בעד כל הכותל א"כ כיון שהוציא בעדו על בנין הכותל. והוא צריך לה שנהנה ממנה מחויב לשלם כל חצי ההוצאה. והנה זהו דוקא אם בנה על מקום שניהם דבנה גם בעד חבירו. אבל אם בנאה על מקום שלו דלא בנה רק בעדו אז הוא דין דזה נהנה וזה לא חסר ורק דבר מועט כמו נטירא בר זוזא צריך לשלם. נמצא דלא קשה קושית התוס' על גרסת הספרים דמקיף אם גדר הרביעית מחויב ליתן דמי הרביעית לפי קנים בזול. ומב"ק משמע דאף דמי רביעית לא יהיב מדקא משני לדידי סגי בנטירא בר זוזי. אכן באמת חזינן דהסוגיא דב"ב ודב"ק מחולקים בפירוש המשנה דמסוגיא דב"ב מוכח דבנה הכותל באמצע על מקום שניהם. מדאמר רב הונא הכל לפי מה שגדר. וע"כ בבנה על מקום שניהם כמו שמפרש הרמב"ם דזהו דוקא בבנה על מקום שניהם הדין הוא דמגלגלין עליו את הכל. אכן מסוגיא דב"ק דס"ל דמיירי בהקף שבחוץ. כמו שמוכיח התוס' מלשון את גרמת לי הקיפא יתירא. ובהקף שבחוץ הרי לא בנה על מקום שניהם והרי לא גדר אלא בעדו. וא"כ שייכא רק בדין דזה נהנה וזה לא חסר. מעתה לפי הסוגיא בב"ב שפיר קאמר דברוח רביעית משלם בודאי לפי קנים בזול (לחייא בר רב). שהרי בנה בעד חבירו. וא"כ כשהוציא בעד חבירו והוא הניח לו לגדור על שדה שלו הרי רוצה הוא במחיצה. אבל בב"ק דמיירי בבנה על מקום שלו בעצמו. אז אף ברוח רביעית לא משלם שיאמר לדידי סגי לי בנטירא בר זוזי אף אם נימא זה נהנה וזה לא חסר חייב

(ו) והנה בגמ' שם אמרינן ורמי בר חמא סתם פירות ברה"ר אפקורי מפקר להו ופירוש בתוס' בד"ה אפקורי ז"ל לא לגמרי דא"כ אפי' מה שנהנית לא משלם אלא מתיאש מהם שסבור שיתקלקלו מחמת שרבים דורסים עליהם עד שלא יבאו לדמי מה שנהנית. והנה לפי זה קשה אמאי משלם מה שנהנית כיון דמתיאש. והס"א הגיהו עד שלא יבאו אלא לדמי מה שנהנית. וא"כ קשה על רמי בר חמא הא הוי זה נהנה וזה חסר. כיון דמדמי מה שנהנית לא מתיאש ואיך מביא ראי' לזה נהנה וזה לא חסר. ועכצ"ל כפירוש התוס' דמתיאש עד שלא יבאו גם לדמי מה שנהנית. ומביא ראי' מדמשלם כל מה שנהנית אף שלפי מה שמתיאש סבור שלא יבאו לדמי מה שנהנית. ועכצ"ל שמתיאש אין הכונה בתוס' שמתיאש וע"כ מותר ללוקחם כדין דבר לאחר יאוש. אלא דכונת התוס' דכיון דעומדים להתקלקל עד שלא יבאו לדמי מה שנהנית. א"כ חסרון אין כאן כשעור מה שנהנה. ואעפ"כ משלם מה שנהנה הרי דזה נהנה וזה לא חסר חייב. אך באמת קשה שהרי תוס' הוכיחו מהא דאמרינן שאני התם משום שחרוריתא דאשייתא. דאם הי' חסרון מועט מגלגלין את הכל. וא"כ ה"נ כיון דמקצת הרי ישאר א"כ יש כאן חסרון מועט. א"כ משו"ה משלם הכא כל מה שנהנה משום דיש כאן חסרון במקצת ואיך מביא ראי' לדר בחצר חבירו שלא מדעתו. ואף דאפשר לפרש הכונה דסתם פירות אפקורי מפקר להו יהי' הפירוש כיון שהוא מניח במקום שרבים הולכים, משו"ה אין מחייבין לשלם בעד החסרון. דלאו כל כמיני' לקרב פירות ולחייב אחרים. וגם אבידה מדעת היא כיון שהניח במקום שרבים דורסים התם. והוי כמו דאמרינן בב"ב דאם נתן צלוחית לקטן ושאלה אחד והחזירה לקטן. אם נימא דשואל שלא מדעת שואל הוא ולא גזלן אז אין עליו דין שמירה כיון דאבידה מדעת היא. אבל אם שואל שלא מדעת גזלן הוא. אז מחויב הוא ואף דאבידה מדעת היא עכ"פ לנטלם אסור. ה"נ בהניח במקום שרבים הולכים ושוורים הרבה מצוים. משו"ה אבידה מדעת היא ואין מחויב לשמור שורו שלא יזיק וכמו שנבאר לקמן שיש פוסקים דס"ל חיובי דממונא הוי מטעם חיוב שמירה. והיכא שאין מחויב לשמור פטור. עיין לקמן בדברינו על (דף מ"ד). אעפ"כ מחויב לשלם מה שנהנה כמו שאסור לגזלם. וא"כ מביא רמי בר חמא ראי' כמו הכא דאין חיוב מטעם מזיק היינו מטעם חסרון. שהרי אבידה מדעת