לבוש מרדכי בבא קמא סח

לדידן מתניתין מיירי במזיד. ובמזיד החיוב משום נהנה. וכיון דרבנן תקנו שלא יקנה ע"י מעות הרי לא נהנה עדיין. משום הכי פריך שפיר מ"ש הוא מ"ש חבירו. דכיון דסיפא דמתניתין היינו נטל פרוטה ונתנה לבלן ע"כ מיירי במזיד. ע"כ רישא דנטל קורה ג"כ מיירי במזיד. ובמזיד כיון דלא יצא לחולין. (שהרי במזיד אין קרבן). א"כ גם חבירו ימעול שהרי נהנה בנטילתו. ומשני בגזבר דלא נהנה בנטילתו שמקודם היתה בידו ובמזיד כיון דרצונו לגזול באחר דלאו גזבר. גם הנטילה הנאה. משא"כ בשוגג דסבור דשלו הוא הנטילה לא הוי הנאה. דמאי הנאה א כא כיון דהוא סובר דשלו הוא ודו"ק

סימן טו

סוגיא דזה נהנה וזה לא חסד. וסוגיא דהמקיף את חבירו משלש רוחותיו. הכא ובב"ב ויתבאר טעם דזה נהנה וזה לא חסר. אי הפטור משום דעל הנאה אין חיוב. או משום כופין על מדת סדום. וחילוק בזה נהנה וזה לא חסר. היכא שבשעה שהוציא הי' בעד הנאת חבירו

(א) דף כ גמרא ת"ש רבי יהודה אומר אף זה הדר בחצר חבירו שלא מדעתו צריך להעלות לו שכר שמע מינה זה נהנה וזה לא חסר חייב. שאני התם משום שחרוריתא דאשייתא כו'. והנה רש"י בב"מ פירש הטעם דמשלם בעל העלי' לבעל הבית בעד דירתו אם דר שם. משום דאם לא בנה העלי' מחזי כרבית. והקשה שם בתוס' דלמה לו הטעם משום רבית דהרי הכא בגמ' אמרינן הטעם משום זה נהנה וזה לא חסר. או משום שחרוריתא דאשייתא. והנה בגמ' אמרינן אמר רב סחורא אמר רב הונא אמר רב הדר בחצר חבירו שלא מדעתו אין צריך להעלות לו שכר משום שנאמר ושאי' יוכת שער כו' רב יוסף אמר ביתא מיתבא יתיב מאי בינייהו איכא בינייהו דקא משתמש בי' בציבי ותיבנא. אכן הרמב"ם פסק סתמא הדר בחצר חבירו שלא מדעתו אין צריך להעלות לו שכר. ולא פירש מאיזה טעם. אם משום ושאי' יוכת שער אי משום ביתא מיתבא יתיב. וכבר תמהו ע"ז המפרשים

(ב) ולישב זה נראה לי דהנה הרמב"ם פסק (בפ"ג מהלכות שכנים ה"ג) ז"ל מי שהי' לו חורבה בין חורבת חבירו ועמד חבירו וגדר רוח ראשונה ושני' ושלישית עד שנמצאת חורבה זו משלש רוחתי' גדורה. אין מחייבין אותו ליתן לו ההוצאה כלום שהרי לא הועיל לו והרי חורבתו פתוח לרה"ר כשהיתה. לפיכך אם גדר לו רוח רביעית עד שנמצאת חורבתו מוקפת גדר מגלגלין עליו את הכל ונותן חצי ההוצאה שהוציא זה בארבע רוחות עד ארבע אמות. ובלבד שיהי' מקום הכותל של שניהם אבל אם הי' הכותל של זה שבנה ובחלקו בנה יראה לי שאין מגלגלין עליו אלא דבר מועט כמו שיראו הדיינין שהרי אינו יכול להשתמש בכתלים. והקשה הראב"ד ז"ל א"א זה המשפט מעוקל שאם הרויח לו המקום וגדר אותו שיפחות לו ההוצאה ומה שאמר שאין יכול להשתמש בכתלים. כן ישתמש אלא המקום לו יהי' והי' לו שטר על זה. ומה שכתב הראב"ד יהי' לו שטר. אין הכונה שהניקף יקבל שטר שהכותל שלו. וכפי הנראה דכן הבין בעל מגדל עוז וע"כ כתב טעם הרמב"ם דאמר לא מצינא לנטור שטרא. אבל פשוט דאדרבא המקיף ברצונו להיות בטוח שלא יחזיק הניקף. בחצי הכותל והמקום. כדין בונין הכותל באמצע. וממילא הכותל והמקום של שניהם וכיון דישלם הניקף בעד הכותל הרי ישתמש בהכתלים ויחזיק בהמקום ע"ז כתב הראב"ד דיקבל שטר מן הניקף שהמקום של המקיף רק הכותל הוא ג"כ של הניקף. והמקיף הוא רוצה לנטור השטר כדי שישלם הניקף מחצית ההוצאה. משו"ה פריך שפיר הראב"ד וכי בשביל שהרויח המקום יפסיד גם ההוצאה)

(ג) והנה הקצוה"ח (בסימן קנ"ט ס"ק ו') כתב תירוץ על קושית התוס' בד"ה טעמא. דכיון דס"ל זה נהנה וזה לא חסר פטור. א"כ אפילו עמד ניקף אמאי משלם ותירץ הקצוה"ח דלפי שכתב המ"מ טעם הרמב"ם דמשו"ה ס"ל דדוקא בבנה על מקום שניהם אז מחייבין אותו לשלם הכל לפי מה שגדר. ומשום דאז זוכה לו חצירו בחצי הכותל. וכ"כ נמוקי יוסף במתניתין דסמך לו כותל אחר מגלגלין עליו את הכל. ז"ל וא"ת ובמאי נשתעבד זה לתת לו מחצה וי"ל דדעתו היה כשירצה שיתן לו יזכה לו חצירו וחצירו זכתה לו כו' וכיון דקנה בגוף הכותל להיות חצי שלו תו לא שייך זה נהנה וזה לא חסר דאין לך חסר גדול מזה כו'. אבל היכי שקנה גוף הבית דרך מקח וממכר ודאי חייב ואין לך חסר גדול מזה וזה נמי מכי גלי אדעתי' דניחא ליה קנה לו חצירו ומכי משך במקחו הרי נתחייב בדמי המקח כו' עכ"ד. והנה כפי הנראה סבר הקצוה"ח בכונת הנמו"י דכיון דסמך רצה לקנות הכותל. וכיון דקני א"כ הרי חבירו זה נהנה וזה חסר. וכן בעמד ניקף. משו"ה מחויב לשלם. דכיון דקני הכותל. דכיון דרצה לקנות הגדרים והכתלים יקנה אותם הרי המקיף חסר. והדברים תמוהים, דא"כ איך אמרינן בב"ב בחזקת שלא נתן עד שיביא ראי' שנתן. אם נימא דבשעה שסמך הכותל רצה לקנות. א"כ איך נימא בודאי לא שילם. כיון דרצה לקנות חצי הכותל. מאין לנו דהוא כפרן ורצה לקנות ולא לשלם. יאמר כיון דבדעתי הי' לקנות וע"כ שלמתי דאינני גזלן. לכפור דבר שקניתי וע"כ מוכח דהא דמשלם בסמך כותל אחר. אין הטעם משום דרצה לקנות. אלא דהדין הוא שמחויב לשלם כיון שרצה להנות מהכותל הזה. ומחויב הוא מן הדין. אלא דכונת הנמו"י במאי נתחייב אף שרצה להנות מהכותל. וממילא מחייבו הדין. אבל אם חוזר בו ואינו רוצה עוד להנות מהכותל. אמאי מחויב עתה לשלם. ע"ז משני הנמו"י דכיון דהכותל עמד על מקום שניהם ממילא תיכף כשרצה להנות מהכותל והדין מחייבו לשלם ממילא יקנה לו תיכף הכותל וכיון דנקנה לו אין יכול לחזור בו. וכן מצאתי מפורש בנמו"י שהרי ז"ל הנמו"י שם בב"ב וא"ת במה קנאו דמחייבים ליה. י"ל דכיון שחצי כותל עומד הוא על חצירו קנתה לו חצירו. ואע"פ דלא א"ל אידך תקנה לך חצירך ברור לן שעל דעת כן בנאו שיהי' שלו כל זמן שירצה. וא"ת ואמאי מגלגלין עליו שמא כשיקרה את ביתו לא יסמוך קורותיו באותו כותל. י"ל דמ"מ כיון שנעשה כותל זה מחיצה לביתו חייב והכי תניא בתוספתא כו' עכ"ד הנמו"י. ואם כדברי הקצוה"ח דהטעם דבשעה שבנה היתה כונתו לקנות חצי הכותל. א"כ היינו דוקא היכי דרצה לקנות היינו דצריך לכותל אבל היכי דאין רוצה לסמוך הלא לא רצה לקנות. אלא ע"כ דכונת הנמו"י דכיון דמחויב הוא מן הדין לשלם משו"ה נקנה לו הכותל. ולא כהסבר הקצוה"ח דמשום דקנה הכותל נתחייב דאדרבא משום דמחויב משו"ה קנה

(ד) ע"כ נראה לי דהנה התוס' בב"ב (דף ה') ד"ה אע"פ הקשה אמאי בסמך לו כותל אחר מגלגלין עליו את הכל ניחא זה נהנה וזה לא חסר פטור. ונראה לי דלא דמי דאימתי אמרינן זה נהנה וזה לא חסר היינו דוקא היכא דבעת שהי' זה בונה הבית לא שייך כלל חיובים על הנהנה דלא הי' שייך כלל לגבי דבר זה כמו בבא אחד ודר בבית חבירו או חצירו ובשעה שזה בנה הבית או החצר לא הי' שייך כלל לגבי דהאי אז אמרינן כשבא אח"כ ונהנה הוי זה נהנה וזה לא חסר אבל היכא דבשעה שהוציא זה ההוצאות עמד שזה יהנה מהדבר. אלא דלא הי' יכול לכפותו ליתן. דאמר איני רוצה להנות. אבל כשבא אח"כ ונהנה. א"כ יאמר לו המוציא כיון שגלית דצריך לך הרי מוטל עליך חיוב לשלם לו דבר בעדו ובעד חבירו שהרי תיכף נעשה לו כותל שבאם ירצה יוכל לסמוך כותל