לבוש מרדכי בבא קמא סו

והובא בתוס' דבפ"ק דחגיגה פרכינן מכדי גזל מה לי הוא מה לי חבירו. (פירוש ואמאי אמרינן דאם נטל האבן או הקורה לא מעל). ומשני באבני בנין המסורות לגזבר עסקינן. פירוש א"כ בנטילתו לא עשה מעשה. וכן פרש"י דהאי נטל אבן או קורה פירוש שהגזבר נטל האבן. אכן הרמב"ם כתב (בפ"ו מהלכות מעילה) ז"ל אמרו חכמים שהנוטל אבן או קורה של הקדש ונתנה לחבירו שניהם מעלו. ואם נתנה לזה הגזבר שהיתה תחת ידו הוא מעל והגזבר לא מעל. ויראה לי שאין אלו הדברים אמורים אלא במועל בזדון שהרי לא נתחלל הקדש עכ"ל. וכבר ביארו המפרשים דבריו דהוא מפרש קושית הגמ' מ"ש הוא מ"ש חבירו היינו דגמ' פריך אסיפא אמאי אמרינן הוא מעל וחבירו לא מעל. מ"ש הוא מ"ש חבירו. וכבר תמה בכ"מ דאיך נוכל לפרש כן דהרי בשוגג בודאי דהוא מעל וחבירו לא מעל. שהרי נתחלל הקדש. וא"כ מאי פריך מ"ש הוא מ"ש חבירו דילמא מיירי מתניתין בשוגג דאז הוא מעל וחבירו לא מעל שהרי נתחלל הקדש

(ב) ונראה לי דהנה הרמב"ם כתב שם בה"ג המועל בקדשי בדק הבית כיון שמעל בשגגה נתחלל הקדש וזה שנהנה אחריו פטור. מעל בזדון הואיל ואינו חייב בקרבן מעילה לא נתחלל הקדש. אלא הרי הוא בהוייתו ואם בא אחר ונהנה בו בשגגה מעל. במה דברים אמורים בשמעל בקדש והוציאו בתורת חולין והקנהו לאחר. אבל אם נהנה בו ופגמו ולא הקנה לאחר יש בו מועל אחר מועל. ואין מועל אחר מועל במוקדשין. אלא בבהמה וכלי תשמיש בלבד כיצד בקע בקורדום של הקדש ונהנה בפרוטה ופגם. ובא חבירו ובקע בו ונהנה בו ופגם כולם מעלו. נטל הקורדום ונתנו לחבירו הוא מעל. אבל חבירו לא מעל כו'. והנה מתניתין דמעילה (דף י"ט) דאיתא אין מועל אחר מועל במוקדשין אלא בבהמה וכלי שרת בלבד כיצד רכב על גבי בהמה ובא חבירו ורכב. ובא חבירו ורכב כולן מעלו. שתה בכוס של זהב ובא חבירו ושתה ובא חבירו ושתה כולן מעלו. דרש"י מפרש דקאי דוקא בקדושת הגוף משום דאין קדושת הגוף יוצא לחולין ומשו"ה אין מועל אחר מועל אלא בבהמה פירוש בבהמת קרבן. וכלי שרת דג"כ קדושת הגוף נינהו להרמב"ם אי אפשר לפרש כן דהא לדידי' בכה"ג היכא דרכב ובא חבירו ורכב. גם בקדשי בה"ב אין יוצא לחולין. ויש מועל אחר מועל. וע"כ לדידי' פירוש דכלי שרת הוא כלי תשמיש. והנה מלבד דהקשה המשנה למלך מגמ' מעילה דאמרינן שם על מתניתין מני מתניתין רבי נחמי' היא. דתניא אין מועל אחר מועל אלא בהמה בלבד רבי נחמי' אומר בהמה וכלי שרת ק"ו אם אחרים מביא לקדושתן הוא עצמו לא כש"כ. הרי דמפרש טעמא דמתניתין משום דאין יוצא לחולין. הנה באמת קשיא ג"כ מגמ' מפורשת בקדושין (דף נ"ה) דאמרינן שם וקדושת הגוף מי מתחלל והתנן אין מועל אחר מועל במוקדשין אלא בבהמה וכלי שרת בלבד. כיצד הי' רוכב על גבי בהמה ובא חבירו ורכב כו'. הרי דמפרש הגמ' הטעם משום דקדושת הגוף אינו מתחלל ולהרמב"ם גם בקדושת דמים ג"כ ברכב ובא חבירו ורכב כולם מעלו. ועיין בראב"ד שהשיג ג"כ על הרמב"ם. וכתב אף דדברי הרמב"ם הם תוספתא. אין סומכין על תוספתא שהיא סותרת המשנה וגמ' ועיין בתוס' שדחק ג"כ בפירוש התוספתא

(ג) ונראה לי דהנה הכא בב"ק אמרינן בנאה לתוך ביתו ה"ז לא מעל עד שידור תחתי' שוה פרוטה. ואמר שמואל והוא שהניחה ע"פ ארובה ויתיב רבי אבוה קמי' דר' יוחנן וקאמר משמי' דשמואל זאת אומרת הדר בחצר חבירו שלא מדעתו. צריך להעלות לו שכר. ושתיק לו איהו סבר מדשתיק מודו לי' ולא היא אשגוחי לא אשגח בי' כדרבה דאמר רבה הקדש שלא מדעת כהדיוט מדעת דמי. והנה לכאורה קשה מאי הוי סבר שמואל מעיקרא דמוכח דהדר בחצר חבירו צריך להעלות שכר. ומדייק לה דוקא מהאי מתניתין. הלא כל המשניות מפורשין דאם שתה בכוס של זהב מעל. ופ"כ דמעל מטעם נהנה ואמאי מדייק לה דוקא ממתניתין דבנא' בתוך ביתו. וצ"ל דבאמת מכל הני מתניתין אי אפשר להוכיח שהרי כיון דהי' סבר שמואל דהקדש כשלא מדעת דמי. א"כ בשעה שמשתמש הרי הוא שואל שלא מדעת על כל הכלי. והנה בהקדש החיוב מועל הוא משום שמוציא מרשות הקדש ומכניס לרשות אחר. ומשו"ה פסק הרמב"ם דאם השאיל קרדום לחבירו חבירו מותר לבקע לכתחלה דכיון דהשאיל. הרי הוציאה מרשות הקדש ונתחללה בשביל זה. וא"כ היינו יכולין לומר דהקדש לא מעל כלל על הנאה. ורק על חיובא דמכניס לרשות אחר. אלא דשואל שלא מדעת גזלן הוא. נמצא בשעה שמשתמש בהכלי הוא מוציא מרשות הקדש. ולא הי' יכול להוכיח שמואל דמחויבין על הנאה. אבל ממתניתין דנתנה על פי ארובה. דעל הנתינה לא מעל כדפירש במעילה משום דלא הוי הנאה הניכר. וא"כ כ"ז שלא מעל נשארה ברשות הקדש ועתה בשעה שנהנה ממנה הרי אינו משתמש בהדבר. שנימא שמחויב מטעם שואל שלא מדעת וגם כיון דהניחה בחלון ובטלה שם. נעשה קרקע ואינה נגזלת והוא קרקע של הקדש. אלא כיון דההקדש הי' קודם שנעשה קרקע מועלין בכה"ג כמו שמבואר שם במעילה ובפסקי הרמב"ם וא"כ מוכיח שפיר כיון דהחיוב הוא מטעם נהנה. ע"כ דדין הוא הדר בחצר חבירו שלא מדעתו. כיון דקרקע אינה נגזלת מחויב לשלם בעד הנאתו. וע"ז משני הקדש שלא מדעת כהדיוט מדעת דמי. ופרש"י דדעת שכינה איכא. והקשה בתוס' הא שלא מדעת לאו דוקא אלא אורחא דמילתא נקט וה"ה מדעתו. ונראה לי דבאמת בהדיוט מדעת יתחייב לשלם לכו"ע. שהרי בחצר דקיימא לאגרא לכו"ע חייב לשלם. שהרי הוא נטל דבר שהוא חסר. א"כ בשעה שהוא מדעת. והוא אומר שאינו רוצה בלא אגר. הרי הוא עתה חצר דעבידא לאגרא דמאי הוא חצר דלא קיימא לאגרא שאינו רגיל להשכיר. אבל אם עתה רוצה הוא להשכיר מי מוחה בידו. וא"כ היכא דנכנס לחצר דלא קיימא לאגרא. ובעל החצר בא ואמר איני רוצה בלא שכירות. הרי הוא עתה חצר דקיימא לאגרא וממילא יתחייב הדר לשלם. וזהו שמשני הקדש שלא מדעת כהדיוט מדעת דמי והתורה השכירה לו את החפץ בעד השכירות. שהשכירה התורה לו שישלם בעד השכירות והוי דומיא דתוקף ספינתו של חבירו ונחית לאגרא דמשלם אגרא. וכן מפורשים הדברים ברשב"א ז"ל ומתנה עמו שיעלה לו שכר. וכן בשם פר"ח מפרש שכירות הקדש. הרי דמפרש דהקדש משכיר לו בעד הנאה

(ד) היוצא מדברינו דבהקדש יש שני חיובים. יש החיוב מעילה משום הוצאה מרשות הקדש ויש עוד חיוב מטעם נהנה מן ההקדש. והנה שמואל סבר דהחיוב היכא דשתה בכוס של הקדש. החיוב הוא משום שואל שלא מדעת הוא. והוי גזלן על כל הדבר. וכיון דשלא מדעת הוא. הרי לא מקרי נחית לאגרא. ורבה מתרץ דהוי כמו מדעת. היינו שהשכירה התורה לנהנה בשוגג שישלם בעד הנאה. והנה בהקדש הדין דבשוגג כיון דמביא קרבן מעילה ממילא יוצא הדבר לחולין. מעתה לפי סברת שמואל דבהקדש הוי שלא מדעת. והחיוב הוא משום הוצאה מרשות. היינו שבשעה שהוא משתמש ששותה או רוכב הוא שואל שלא מדעת על הכלי. א"כ קרבן מעילה שמביא הוא בעד שמשתמש בהכלי ומוציאה לרשות שלו דשואל על הכלי ג"כ מוציא מרשות הוא וכיון דמביא קרבן בעד הוצאתו מרשות. ממילא יוצא הכלי לחולין. וממילא אליבא דשמואל בקדשי בה"ב אי אפשר להיות מועל אחר מועל. שכיון שהוא מביא קרבן. בעד זה שמוציא הכלי לחולין. ממילא יוצא לחולין וא"כ מתניתין דיש מועל אחר מועל ע"כ מיירי בקדשי הגוף. ומשום דאין יוצא לחולין בקדשי הגוף. אבל לפי מאי שתירץ רבה דבהקדש שלא מדעת כהדיוט מדעת דמי. וכדפרשנו וכאשר כן מצאנו בהרשב"א דהפירוש הוא שהתורה השכירה לשלם בעד ההנאה. א"כ בשותה איננו מחויב בעד שמשתמש בהכלי אלא בעד הנאתו. א"כ