לבוש מרדכי בבא קמא ס

נכסים מועטין דשם מיירי לענין מזון הבנות הרי הנכסים אינם משועבדין כלל רק שהדין על היתומים שהם יזונו אותם מהנכסים שירשו. וע"כ אם מכרו אינם מחויבים שהרי לא נטלו דבר שהוא משועבד להבנות רק גרמו שלא יהי' הדין עליהם לזון והוי כמבטל כיסו של חבירו כיון דלחוב המזונות הנכסים אינם משועבדים. ומשו"ה בחוב המזונות מלוה בשטר קדים שהרי למלוה בשטר משועבדים הנכסים. ולחוב המזונות אינם משועבדים הנכסים כלל ואינו יכול לגבות לחוב הזה מנכסים משועבדים דהיינו מיד המלוה בשטר. שלו משועבדים הנכסים. ומשו"ה אמרינן בין שמכרו בין שמשכנו אין מוציאין למזונות. ומשו"ה אמר בירושלמי בא מלוה על פה אומרת למזונות מכרתי ובא מלוה בשטר אומרת לכתובה מכרתי הרי שאם היתה מוכרת למזונות הי' בעל המלוה בשטר גובה אף שחוב שלה קדים כיון שאם היו באים שניהם ביחד לגבות הי' הדין שבעל מלוה בשטר יגבה ולא היא לחיוב המזונות כיון שלחוב המזונות אינם משועבדים כלל הנכסים

והא דבגיטין דחק למצוא טעם אמאי אין מוציאין להמשועבדים למזונות היינו דמה שבארנו שחוב המזונות איננו שעבוד על הנכסים היינו לבתר דידעינן דלא היתה תקנת רבנן לגבות מהלקוחות אבל בגיטין פריך טעמא על עיקר התקנה מדוע לכתובה תקנו שיוציא מן הלקוחות היינו ששיעבדו הנכסים ולחוב המזונות אין מוציאין מהלקוחות היינו שלא שיעבדו הנכסים לחוב המזונות ולהכי קאמר במתני' דמפני תיקון העולם היינו מפני שאין כתובין וקצובין לא תקנו שיוציאו מנכסים משועבדים. והשתא כיון שמפני תיקון העולם לא תקנו שעבוד הנכסים רק הטילו חוב על היורשין לזון האשה והבנות ממילא לחוב המזונות לא נשתעבדו כלל הנכסים וכן שטר המאוחר קודם לגבות. ואולי זהו ג"כ כונת דברי הרשב"א שכתב דבמזונות הקילו ועשאום כאלו לא חל שעבודא מעיקרא אלא כאלו בכל יום חל שעבוד מזונות ודחה זה הגר"א דא"כ אמאי דחקו בריש פרק הנושא ובפרק הנזקין ליתן טעם אמאי אין מוציאין למזון האשה והבנות תיפוק ליה דלא חל שעבודא. אכן לפי הנ"ל נוכל לומר דזהו גם כן כונת הרשב"א דבמזונות מפני תיקון העולם היינו מפני שאין כתובין וקצובין או מפני התפסת צררי הקילו שלא יגבו מן הלקוחות וא"כ הנכסים לא נשתעבדו ורק בכל יום חל החיוב על היתומים שיזונו האשה והבנות. וא"כ אין קושי' מריש פרק הנושא והנזקין דאיצטריכו להנך טעמא מפני מה הקילו במזונות

אלא דיש עדיין להקשות נהי דהיכא דעיקר התקנה מדרבנן כיון דרבנן תקנו לגבות מהמשועבדים לא חל כלל חיוב על הנכסים. אבל היכא שהוא כתב להם זאת בהכתובה התם מן הדין הוא מחויב שהרי אדם יכול הוא להתחייב את עצמו וכיון דמשועבד הוא מן הדין א"כ נהי דמלקוחות אין מוציאין למזון האשה והבנות מפני תיקון העולם אבל לגבי מלוה בשטר דלגבי לוה לא עבוד רבנן תקנתא יקדם חוב המזונות לגבות היכא שכתב בהכתובה דמשועבדין אז הנכסים לחוב המזונות. ובודאי דזה דוחק לומר דהירושלמי דבא מלוה בשטר אומרת לכתובה מכרתי והאיבעי' בגמ' מכרה למזונות מהו שתחזור ותטרוף לכתובתה מיירי דוקא בלא כתב זאת בהכתובה דאז אינם ניזונים אלא מתקנת חכמים דסתמא משמע דמיירי בכל גוונא אבל באמת גם זה לא קשה לא מיבעי לשיטת הרמב"ם המובא בחו"מ (סימן ס"א) דהמתחייב את עצמו בדבר שאינו קצוב אינו חל כלל החיוב בודאי לא קשה מידי שהרי אף אם כתב בכתובה והתחייב את עצמו במזונות ג"כ לא קנתה שעבוד בהנכסים שהרי אינו חל כלל החיוב מטעם התחייבותו כיון שהוא דבר שאינו קצוב ורק מטעם תקנתא דרבנן חל חיוב והם לא תקנו שעבוד הנכסים. אף לפי שפסק הש"ע שם דלא כהרמב"ם וסבירא ליה דאדם יכול להתחייב את עצמו בדבר שאינו קצוב אעפ"כ נוכל לומר דאף שכתב חיוב המזונות בהכתובה מ"מ לא היתה כונתו להתחייב יותר מתקנת רבנן דכונתו היתה רק לכתוב תקנת חכמים שתקנו שיהי' מחויב במזונות וכמו שמצינו בהרבה דברים שמקולי כתובה הם מטעם דכתובה דרבנן אף שכתב לה בכתובה משום דבכתיבתו לא נתכוון להתחייב יותר מכפי התקנה ועוד יש ליישב דאמרינן (שם בכתובות ק"א ובגיטין נ"א) דאף היכא שמן הדין קנתה חיוב המזונות כגון היכא שקנו מידו עכ"ז תקנו רבנן שלא תגבה מן המשועבדין שכיון שבתו היא יתפיס לה צררי אע"פ דהפוסקים סבירא להו הא דתקנו שלא יגבה מלוה ע"פ מן הלקוחות התקנה היא דוקא לגבי לקוחות ולא לגבי מלוה היינו רק היכא דהטעם הוא משום דלית ליה קלא וחששו שמא לא ירצו לקנות זה מזה א"כ גבי מלוה לא חששו לזה פן לא ירצה ללות ולהפסיד להמלוה ע"פ. אבל החששא שמא תתפוס צררי הוא שאם יתפיס לה צררי והיא תגבה אחרי כן הלא תגבה שלא כדין ויהי' הפסד להמשועבדים שלא כדין. בכה"ג חששו אף לתקנת המלוה ומשו"ה תקנו שאף שקנו מידו לחיוב המזונות אעפ"כ לא יחול השעבוד על הנכסים ומשו"ה אף אם כתב חוב המזונות בכתובתה ג"כ אינו חל השעבוד ומלוה בשטר קדים. ומיושב לפי דברינו קושית התוס' שם בד"ה צררי שהקשו הא לקטנה לא יתפיס צררי. אכן לדברינו הלא לא קאי הטעם דמפני תיקון העולם על שעת הגבי' אלא על עיקר התקנה דבשעה שהוא מתחייב במזונות לא יחול השעבוד שמא אחר כן יתפיס צררי ומשו"ה אף שהיא קטנה בשעת גבי' אבל הרי בשעת החיוב לא חל השעבוד מטעם דשמא אח"כ יתפיס צררי ובשעת החיוב הלא לא ידוע אם תהי' אחר כן גדולה או קטנה

והנה הרמב"ם כתב (בפ"ג מהלכות עבדים) ז"ל ענק אמה העברי' וכן מציאתה לאבי' ואם מת אבי' קודם שיבא לידו הרי הן של עצמה ואין לאחי' בה כלום כו' וכתב הכ"מ ע"ז ז"ל ויש לדקדק על מ"ש ואם מת האב קודם שיבא לידו משמע אע"פ שבא לידה אינו מורישו ובריש פרק נערה שנתפתתה משמע שהוא מורישו וצ"ל דבא לידה כבא לידו דמי עכ"ל הכ"מ. והקשה ע"ז הלח"מ ז"ל ותמהני דמדבריו משמע דאם לא בא לידה אף ע"פ שיצתה בחיי האב שכבר נתחייב האדון ההענקה בחיי האב אפ"ה אינו מורישו ואלו מריש נערה שנתפתתה משמע אפי' לא בא לידה מורישו כמו ששנינו עמדה בדין עד שלא מת האב הרי הן שלא אחין ודוקא התם בענין עמדה בדין משום דהוי קנס וכל שלא עמדה בדין לא הוי ממון משום דקיי"ל מודה בקנס פטור. אבל בזכות דלא הוי קנס כיון שנתחייב בחיי האב מורישו וכמו ששנינו בסיפא דמתניתין מעשה ידיו אע"פ שלא גבתה מת האב הרי הן של אחין ולרבינו אפשר לדחות ולומר דכל שנתחייב בחיי האב כבא לידו דמי אבל דברי מרן צל"ע עכ"ל המל"מ ונראה לי ליישב דגבי הענקה לא שייך כלל למימר שהאב יזכה בהחיוב שמחויב האדון לתת הענקה דלא שייך לומר שיזכה האב אלא בדבר שהיא זכתה כבר ואף חיוב שנתחייב לה אחד בעד מעשה ידי' ג"כ חיוב הממון שיש לה על שוכרה זוכה האב בזכות הזה היינו בחיוב הדמים שיש לה וכן בעמדה בדין על אונס ופתוי ג"כ נתחייב לה המפתה והמאנס בחיוב הממון ויש לה חיוב ממון וממילא זוכה האב כדין כל שבח נעורים. אבל הענקה איננו חיוב ממון שנתחייב לה האדון בעד הענקה רק דין הוא עליו שלא ישלח אותה ריקם ומצוה דרמי' על גופא דהאדון שלא ישלח ריקם ואם עבר ולא קיים המצוה שעליו באמת הי' לו לפטור שהרי לא חייבה אותו התורה כסף להעבד או להאמה אלא שנתקה התורה הלאו זה לעשה שאם אח"כ יקיים העשה דהענק ינתק הלאו שהרי ז"ל הרמב"ם (שם בהלכה י"ד) כל המשלח עבדו או אמתו ריקם עובר בלא תעשה שנאמר לא תשלחנו והרי הכתוב נתקו לעשה שנאמר הענק תעניק לו עכ"ל הרמב"ם ואלו הי' הענקה חיוב ממון לא הי' צריך לנתק לעשה כיון שישנו בתשלומין כמו דאיתא במכות ט"ז. ואף עתה דנתקו הכתוב לעשה (ואף ליורשי' אמרה רחמנא שיתן מדקריא שכיר) היינו רק בתורת חיוב עליו ולא בתורת חיוב דמים להעבד כיון דעיקר המצוה הוא לא ישלחנו ריקם דהחיוב על האדון שלא ישלחו ריקם וא"כ איך שייך לומר שיזכה האב בהמצוה