לבוש מרדכי בבא קמא נט

הגבאי לתבוע והוי ממון שיש לו תובעים ומחויב בשמירה ודוק). והנה הכא בפדיון הבן הרי רמי החיוב על האב שהוא יפדה את בנו לא יכול לומר הבע"ח להאב לאו בעל דברים דידי את שכיון שעליו מוטל החיוב ליקח הכסף ולפדות את בנו הרי הוא המורשה של כל הכהנים וכמו שמביא הרמ"א (בסימן קכ"ג) שגם הלוה יוכל להיות מורשה לגבות מערב קבלן וא"כ הרי עשתה התורה אותו למורשה לגבות וליתן לאיזה כהן וממ"נ אם יתן לזה או לזה אבל לאו בעל דברים דידי את לא יוכל לומר לו שהרי רמיא עליו החיוב. אלא דהחיוב הזה הנהו רק על האב אם בא לפדות את בנו אבל על הבן כשבא לפדות את עצמו הרי עליו נעשה החיוב אח"כ כשגדל וכשגדל כבר היו הנכסים משועבדים משו"ה פירש בחידושי קידושין שהביא המהריט"א שיצחק שהוא האב ובידו הכח כשאין לו נכסים לגבות מהמשועבדים. שהרי מורשה של כל הכהנים הנהו הוא עשה למורשה את בנו שגם הוא יכול לגבות מהמשועבדים. וא"כ כיון דבאמת מיירי כשכבר נמכרו הנכסים משו"ה לרבנן דאית להו מלוה הכתובה בתורה לאו ככתובה בשטר דמיא שפיר אין גובה מנכסים שנמכרו כבר אבל אם היו רק משועבדים היו גובין מן הנכסים אף לרבנן שהרי מלוה ע"פ שהוא חיוב הפדי' קדים. וסרה מעתה קושית המהריט"א על החידושי קידושין לרב האי

אלא דיקשה עדיין על רבינו הב"י שביו"ד הביא את לשון הטור ז"ל (בסימן ש"ה סעיף ו') אם אין לו נכסים בני חורין כדי פדיון אין הכהן גובה מהמשועבדים אע"פ שקדם חוב הפדיון לחוב הבע"ח הרי דגם המחבר ס"ל דאינו גובה להפדיון קודם לשטר מאוחר והוא בעצמו פסק בח"מ (סימן ק"ד) דמלוה ע"פ מוקדמת קודמת לגבות למלוה בשטר מאוחרת

ונראה לי עוד לדקדק בדברי הב"י אמאי אמר סתם אע"פ שקדם חוב הפדיון לחוב הבע"ח הי' לו לפרש דזהו דוקא אם הבע"ח הוא בשטר משא"כ כשהוא בע"פ אז בודאי חוב הפדיון קדים. והנה עיקר הטעם שפסק הב"י כרב האי דמלוה ע"פ המוקדמת בזמן קדמה לגבות הוא משום שכתב המ"מ דמשמעות דברי הרמב"ם כן מדכתב סתמא בחוב משמע דאיירי אפילו במלוה ע"פ ואפילו הכי אי לאו משום קנוניא הי' גובה קודם למלוה בשטר וכיון דעיקר דינו הוא משום דחוב סתמא משמע אפילו במלוה על פה איך סתם כאן בשו"ע יו"ד לחוב הבע"ח ולא פירש דמיירי כאן דוקא בשטר וא"כ משמע דאף בחוב ע"פ המאוחר ג"כ דינא דקדם לחוב הפדיון אף שקדם בזמן. ובודאי דזהו תימא מדוע יגרע אף דקיי"ל מלוה הכתובה בתורה לאו ככתובה בשטר דמי אבל עכ"פ מלוה ע"פ הוי. ולישב את זה נראה לי להקדים דהנה לכאורה קשה על דינא של הרב האי דאית ליה מלוה ע"פ הקודמת קודם לגבות למלוה בשטר המאוחרת דאמרינן בכתובות (ס"ט) תלא ליה רב לרבי ביני חיטי האחין ששיעבדו מהו יתיב רבי חייא וקא מיבעי ליה מכרו או או משכנו אמר ליה מאי נפקא מינה בין שמכרו בין שמשכנו מוציאין לפרנסה ואין מוציאין למזונות ואם נימא דמלוה ע"פ המוקדמת קודמת לגבות למלוה בשטר המאוחרת אמאי אין מוציאין למזונות. נהי דמלוה בשטר לא הוי אבל מלוה ע"פ עכ"פ הוי. וזה אין סברא לחלק בין משכנו קרקע לשיעבדו בפירוש דזיל בתר טעמא דעכ"פ מחוסר גוביינא וגם שביעית משמטת משכון שיכול לסלקו ובפרט לשיטת הרשב"א דאף בשיעבדו בפירוש ג"כ הדין כן א"כ תקשה אמאי אין מוציאין למזונות. שוב ראיתי שבאמת הרבו להקשות בר"ן פרק מי שהי' נשוי על סברת הרב האי ממזונות מדאמרינן בכתובות (צ"ו) מוכרת סתם וכך כחה יפה ומפרש בירושלמי בא מלוה בשטר אומרת לכתובה מכרתי. בא מלוה ע"פ אומרת למזונות מכרתי. הרי חזינן שאם היתה מוכרת למזונות הי' בעל המלוה בשטר גובה אף שחוב שלה קודם כיון שהחוב שלה הוא מלוה ע"פ. וכן הקשו מהא דאיבעי לן מוכרת למזונות מהו שתחזור ותטרוף לכתובתה ואם איתא דמלוה ע"פ יש לה דין קדימה על מלוה בשטר היכא שהמלוה ע"פ קודם בזמן והוא הדין למזונות. א"כ לענין זה כתובה ומזונות כי הדדי נינהו וכי מי שיש לו שני חובות על חבירו היוצאים ביום אחד ומכרו ב"ד קרקע להגבותו אחד מהם כלום יכול לטורפו בשביל השני וכו'. אלא ודאי הא דאיבעי לן היינו משום כיון דלמזונות מכרה הרי הוא כאלו מכרה בשביל חוב מאוחר ומשו"ה אית לן שטורפת אותו בשביל כתובתה שהוא חוב מוקדם הרי דמלוה ע"פ אף הקודמת בזמן לא תטרוף קודם לשטר המאוחר. ומה שדחה זה הרשב"א דבמזונות הקילו ועשאום כאילו לא חל שעבודן מעיקרא אלא כאילו בכל יום חל שעבוד מזונות דחה זה הגר"א דא"כ אמאי דחקו בריש פרק הנושא ובפרק הנזקין ליתן טעם אמאי אין מוציאין למזון האשה והבנות תיפק ליה דלא חל שעבודן וע"כ מסיק דראיותיו של הרמב"ן שהוא היפך סברת הרב האי כראי מוצקים

ונראה לי ליישב דלא תקשה מידי לפי מה שביארנו לעיל סברת הרב האי הוא דבאמת שעבודא דאורייתא ומן הדין משועבדים הנכסים לבעל מלוה ע"פ אלא דרבנן עשו תקנה שלא יגבה מן המשועבדים וזה שתקנו רבנן שלא יגבה לא שסילקו השעבוד של מלוה ע"פ מן הנכסים אלא באמת השעבוד עומד בתקפו אלא דרבנן תקנו אף שמשועבד לו אעפ"כ לא יגבה מן הלקוחות. משא"כ נגד מלוה בשטר שאין כאן תקנה א"כ כיון דמשועבדים לבעל מלוה ע"פ משו"ה גובה הוא קודם וכל זה הוא בדבר המשועבד מדאורייתא משא"כ בדבר שעיקר תקנתו מדרבנן אז חזינן אם רבנן תקנו שיגבה מן הלקוחות אז הרי חזינן שהרבנן שיעבדו לו הנכסים משא"כ כשרבנן אמרו שלא יגבה מן הלקוחות הרי חזינן שמה שתקנו רבנן לגבות לא שעשו שעבוד על הנכסים שאם היה שעבוד על הנכסים מדוע לא יגבה מן הלקוחות אלא דעיקר תקנת חכמים הוא שיחול חוב על הגוף לא על הנכסים וא"כ בודאי בדבר כזה דעיקר השעבוד מדרבנן ורבנן לא תקנו לגבות מהנכסים רק שרמו חיוב על הגוף לשלם בכה"ג בודאי דמלוה בשטר המאוחרת קודמת לגבות מן הנכסים למלוה כזו שהרי למלוה בשטר משועבדים הנכסים ולמלוה כזאת לא נשתעבדו הנכסים כמו למ"ד שעבודא לאו דאורייתא דלדידי' בארנו לעיל וכדמוכח מהירושלמי הנ"ל כיון דלמלוה בעדים הנכסים אינם משועבדים בעל השטר קודם לגבות. הכי נמי למ"ד שעבודא דאורייתא בדבר שעיקר החיוב מדרבנן ורבנן לא הטילו שעבוד על הנכסים בודאי דמלוה בשטר קדמה לגבות. והנה מזונות עיקר התקנה מדרבנן אלא דיש לנו להסתפק מה שתקנו רבנן ליתן מזונות להבנות הוא שחייבו ושעבדו הנכסים לזה או שבאמת לא הטילו שעבוד על הנכסים רק שחייבו את היתומים לתת להם מזונות אך מדתקנו רבנן שלא לגבות מן הלקוחות חזינן דלא רמו שעבוד על הנכסים דאיך נימא שמתחלה עשו שעבוד ואח"כ עשו עוד פעם תקנה שלא יגבו מן הלקוחות בודאי דעיקר התקנה מתחלה לא הי' כלל על שעבוד הנכסים אלא חיוב על היתומים לזון הבנות. ובזה בארתי בסי"כ את הקושי' שהקשו המפרשים על הפוסקים דס"ל דמי שמת והניח נכסים והי' עליו מלוה ע"פ שדין הוא שגובה מן היורשין ולא מן הלקוחות וקדמו היורשים ומכרו את הנכסים מחייבינן להיורשים לשלם מטעם מזיק שעבודו של חבירו. והקשו המפרשים א"כ האיך אמרינן איזהו רשע ערום זה המשיא עצה למכור בנכסים מועטין מאי עצה היא זו הלא כל זמן שיהי' כסף אצלם הלא חייבין לשלם מטעם מזיק שעבודו של חבירו ואם כן שחייבין לשלם מאי עצה היא זו הוי כמשיא להם עצה לגזול דבר מחבירו ואח"כ יצטרך לשלם. אכן לפי מה שבארנו ניחא דמזיק שעבודו של חבירו לא נקרא אלא כשהוא מזיק דבר שהוא משועבד לחבירו ואז מחויב משא"כ היכא דהדבר בעצמו איננו משועבד כלל אלא שהדין הוא שיגבה מהדבר אז לא נקרא מזיק שעבודו אם הזיק הדבר ההוא והוי רק כנועל ביתו ומבטל כיסו של חבירו וא"כ במלוה ע"פ שמשועבדין הנכסים א"כ אם היתומים מכרו לאחר נטלו דבר שהי' משועבד להמלוה משו"ה צריכין לשלם אבל כשמכרו