לבוש מרדכי בבא קמא נח

שטר למלוה הרי הוא נותן לו השטר להקנות לו שעבוד הנכסים וא"כ כיון דקנין שטר דאורייתא הוא משו"ה חל השעבוד על הנכסים. וכן כתב הרשב"א בפ"ק דקידושין דאף למ"ד שעבודא לאו דאורייתא היכא דשיעבד לו בפירוש חל השעבוד מדאורייתא וכיון דע"י השטר חל השעבוד א"כ הלוה מקנה להמלוה את הנייר. משו"ה כשמכרו המלוה גם הלוקח קנה את הנייר כדמוכח מגמרא הנ"ל דשמין את הנייר שלא כדברי התוס' הנ"ל בגיטין

אלא דכ"ז הוא אם נימא שעבודא לאו דאורייתא דאז מטעם הלואה אין הנכסים משועבדים ורק ע"י השטר קונה שעבוד הנכסים והוי השטר שטר מקנה וקנה המלוה את גוף הנייר. אבל אי נימא שעבודא דאורייתא א"כ מן הדין משועבדים לו הנכסים מטעם הלואה. אלא היכא דלית ליה קלא דהיינו במלוה ע"פ עבדו רבנן תקנה ללקוחות. אבל היכא דאיכא שטר דאז אית ליה קלא יכול לגבות מטעם הלואה גופא ולא צריך שהשטר יעשה לו השעבוד וא"כ לא הוי השטר שטר מקנה ולא הקנה לו את הנייר. אלא דתלי' בזה דהנה יש לחקור הא דאמרו רבנן אף אי אמרינן שעבודא דאורייתא. מ"מ במלוה על פה לא גובה מן המשועבדים. אי אמרו רבנן דכסף הלואה לא יעשה כלל שעבוד ואי הוי מלוה שלא בשטר לא נשתעבדו כלל הנכסים ואם כן בשעה שכותב שטר הלא השטר הוא עושה שעבוד והוי השטר שטר מקנה. או נימא דהשעבוד חל ע"י הלואה רק דרבנן תקנו שלא יגבה מהלקוחות ולא שהכסף ההלואה לא יעשה שעבוד וממילא כשלוה בשטר לא הוי השטר שטר מקנה כיון דהשעבוד ישנו אף שלא בשטר והשטר לא בא רק לעשות קלא

והנה בחו"מ (סימן ק"ד) אמרינן מלוה בשטר ומלוה ע"פ מוקדמת. מלוה ע"פ המוקדמת קודמת לגבות מבני חרי אף נגד מלוה בשטר כיון שעדים מעידים שקדמו וראיתי להמהרי"ט אלגאזי על הלכות בכורות על מתניתין דהוא לפדות ובנו לפדות הרבה להקשות על שיטה זו דאמרינן שם הוא לפדות ובנו לפדות הוא קודם לבנו ר"י אומר בנו קודמו ואמרינן שם דפליגי כגון דאיכא חמש משועבדים וחמש בני חורין ר"י סבר מלוה הכתובה בתורה ככתובה בשטר דמי' ודידי' אזל טריף ממשעבדי ובהני ה' בני חרי אזל ופרק לברי' ורבנן סברי מלוה הכתובה בתורה לאו ככתובה בשטר דמי הלכך מצוה דידי' עדיף. והקשה ע"ז מהרי"ט אלגאזי איך מצי טריף ממשעבדי הא הוי ממון שאין לו תובעים וכיון דאין מבורר לאיזה כהן מגיע הלא יכולין הלקוחות לדחותו לומר לאו בעל דברים דידי את וראה בחידושי קידושין דמיירי כגון שיצחק כתב לו הרשאה והקשה ע"ז וז"ל ודבריו תמוהין דאיך שייך הרשאה בדבר שהמרשה חייב לאחרים והוא עצמו אינו יכול להוציא כי אם הכהן דהרשאה אינו שייך אלא במרשה לגבות ממון שאחרים חייבים לו. לא מה שהוא מחוייב לאחרים כו' וע"ז תירץ המהריט"א דמדברי הטור משמע דהאי משועבדים דאמרינן היינו שעדיין לא מכרם רק ששיעבדם לבע"ח ובא לשאול לבי"ד למי יתן אז לר"י דס"ל מלוה הכתובה בתורה ככתובה בשטר דמי' מורין לו שיתן לכהן החמש ששיעבד ולרבנן דס"ל לאו ככתובה בשטר דמי' מורין לו שיתן להבע"ח. ומזה הוכיח דלא כשיטת רב האי שהובא למעלה דס"ל דמלוה ע"פ קודמת למלוה בשטר מאוחרת דא"כ אף לרבנן דס"ל לאו ככתובה בשטר דמי' מ"מ יתן לכהן כיון דהמלוה הזאת קודמת. אך דהקשה המהרי"ט דדברי הטור סתרי אהדדי שבטור ח"מ (סימן ק"ד) הביא ב' דעות אם קדמה מלוה ע"פ למלוה בשטר והכא בהלכות בכורות משמע דסתים כהרי"ף דלא קדמה מלוה ע"פ מוקדמת למלוה בשטר מאוחרת לענין גבי' אף מיני' דידי' וכן הקשה על הב"י שבח"מ הכריע להלכה כדעת רב האי וביו"ד הביא דברי הטור ע"כ חילק המהריט"א דהיכא דשיעבד בפירוש אז לכו"ע המלוה בשטר מאוחרת קודמת לגבות למלוה ע"פ המוקדמת. אלא דהרשב"א אמר בפירוש דאף בשיעבד בפירוש ג"כ המלוה ע"פ קדם. והרבה להקשות עליו מירושלמי פרק הנזקין דאמרינן שם כרמו פרט להקדש כו' אלא מה אנן קיימין באומר הרי עלי מאה מנה להקדש והלך והזיק שלא תאמר אלו נזקין ומלוה בעדים הנזקין קודמין. (פירוש דהוי אמינא נזקין דהוי מלוה הכתובה בתורה ככתובה בשטר דמי' וא"כ אף דחוב הקדש קדים אבל הרי ההקדש הוי מלוה ע"פ משו"ה הנזקין המאוחרין כיון דהם מלוה בשטר קודמין לחוב ההקדש המוקדם כיון דהוא מלוה ע"פ). לפום כן צריך מימר כרמו פרט להקדש הרי דאי לא כתב קרא הוה אמינא במלוה בשטר המאוחרת קדמה למלוה ע"פ המקודמת. ובשלמא אם נחלק בין שיעבדו בפירוש נימא דנזקין כיון דכתובה בתורה כמו ששיעבדו בפירוש הוא אבל להרשב"א דלא מחלק. בלי ספק דהירושלמי תיובתי' זהו תוכן דברי המהריט"א

אבל באמת דברי המהרי"ט תמוהים בעיני מאד מאי מקשה מהירושלמי הנה עיקר טעם וסברת הרב האי הוא כיון דמדינא שעבודא דאורייתא ומפני מה אמרינן דמלוה ע"פ לא גבה מן המשועבדים משום דלית ליה קלא וא"כ היכא שלא שייך האי תקנתא דלגבי לקותות כגון במלוה בשטר לגבי מלוה ע"פ לא עבדו רבנן תקנתא ואוקמיה אדינא דגובה מן המשועבדין נמצא דגם רב האי גאון מודה דמשועבדין הם למלוה בשטר אלא דבאמת מלוה ע"פ היכא דאין תקנה גובה מן המשועבדין שרבנן לא סילקו השעבוד ממלוה ע"פ רק עשו תקנה שלא גובה וכן הביא הבאר הגולה והסמ"ע שם דהטעם הוא משום דקיי"ל שעבודא דאורייתא א"כ אם הוי סבירא לן שעבודא לאו דאורייתא בודאי דהי' קודם המלוה בשטר המאוחרת שהרי לבעל המלוה בשטר משועבדים הנכסים ולא לבעל מלוה על פה. אלא הטעם של רב האי הוא דשעבודא דאורייתא וגם לבעל מלוה על פה משועבדים הנכסים. ועתה נחזי אנן מאי סבר הירושלמי אי ס"ל שעבודא דאורייתא א"כ איך אמר דלהכי אצטריך כרמו דהוי אמינא דיקדם הנזקין שהם מלוה בשטר הלא אנן מדאורייתא קיימינן ומדאורייתא הלא מלוה ע"פ ומלוה בשטר אחד הוא וא"כ כיון דההקדש קדם בזמן בודאי ההקדש קדם לגוביינא שהרי מן התורה מלוה על פה גובה מן המשועבדין ואף אם יגבו הנזקין יבא ההקדש ויגבה כיון שהוא קודם ומלוה ע"פ גובה מן המשועבדים למאן דאית לו שעבודא דאורייתא. וע"כ צ"ל דס"ל להירושלמי בסוגיא זו שעבודא לאו דאורייתא משו"ה אצטריך קרא דאי לאו קרא הנזקין קודמין כיון שהם מלוה בשטר ולמלוה בשטר משועבדים הנכסים. משא"כ להקדש אינם משועבדים הנכסים כיון דס"ל להירושלמי שעבודא לאו דאורייתא. וא"כ מאי הקשה המהריט"א מכאן על הרב האי הלא למאן דס"ל שעבודא לאו דאורייתא גם הרב האי מודה דמלוה בשטר קדם וטעמו דרב האי הוא משום דס"ל שעבודא דאורייתא. (ולקמן עוד יבואר שלא נצטרך לומר דהירושלמי ס"ל שלד"א). אלא דעדיין יקשה אמאי אמרי רבנן בהא דהוא לפדות ובנו לפדות דהוא קודם משום דס"ל מלוה הכתובה בתורה לא ככתובה בשטר דמיא משו"ה אינו גובה מהמשועבדים. הרי ע"כ מיירי שלא נתן עדיין ליד הבע"ח או שמכרם שא"כ איך יטרוף הכהן ממשעבדי אף לר"י דס"ל דככתובה בשטר דמיא עכ"פ הרי אין מבורר לאיזה כהן מגיע וא"כ לא יוכל הכהן לטרוף ממשעבדי שכבר מסר או נתן וע"כ מיירי שעדיין לא מסר ליד הלוקח וא"כ אף למאן דלא ס"ל ככתובה בשטר דמיא ג"כ יקדום המלוה ע"פ היינו שנימא ליה שיתן ליד הכהן שהוא המלוה ע"פ. ע"כ נראה לי דבאמת מיירי שהנכסים כבר נמכרו ובא עתה לטרוף ממשעבדי ולא קשה מה שהקשה כיון דאין מבורר למי יגיע החוב איך יטרוף הכהן ממשעבדי כיון דלא מבורר לאיזה כהן מגיע. דנוכל לומר אף שהוא ממון שאין לו תובעים מכל מקום אם יהי' מורשה מכל הכהנים הלא יוכל לגבות מן הלוקח שהרי לא יוכל לדחות את המורשה לומר לאו בע"ד דידי את שהרי ע"כ בעל דברים דידי' הוא כיון שהוא מורשה מכל הכהנים יחדיו (ועיין בנתיבות חו"מ (סימן ש"א) דבמעות של עניים אם הגבאי אמר לו לשמור יכול