לבוש מרדכי בבא קמא נז

אלא דכבר הקשו על פוסקים אלו מסוגי' דקידושין (דף מ"ז ע"ב) דאיתא שם בגמ' התקדשי לי בשטר חוב או שהי' לו מלוה ביד אחרים והירשה עליהם ר"מ אומר מקודשת וחכמים אומרים אינה מקודשת האי שטר חוב היכי דמי אלימא שטר חוב דאחרים וכו' לעולם בשטר חוב דאחרים והכא במלוה בשטר ובמלוה ע"פ קא מיפלגי. במלוה בשטר במאי פליגי בפלוגתא דרבי ורבנן וכו' ואיבע"א דכולי עלמא לית להו דרבי והכא בדרב פפא קא מיפלגי דאמר רב פפא האי מאן דזבין שטרא לחברי' צריך למיכתב ליה קני לך הוא וכל שעבודו וכו' ואיבע"א דכו"ע אית להו דרב פפא והכא בדשמואל קא מיפלגי דאמר שמואל המוכר שט"ח לחבירו וחזר ומחלו מחול ואפילו יורש מוחל דמר אית ליה דשמואל ומר לית ליה דשמואל ואיבע"א דכו"ע אית להו דשמואל והכא באשה קא מיפלגי דמר סבר אשה סמכה דעתה מימר אמרה לא שבק ליה לדידי ומחל ליה לאחריני ומר סבר אשה נמי לא סמכה דעתה וכו' נימא כתנאי התקדשי לי בשטר ר"מ אומר אינה מקודשת ר"א אומר מקודשת וחכמים אומרים שמין את הנייר אם יש בו שוה פרוטה מקודשת ואם לאו אינה מקודשת האי שטר היכי דמי אלימא שט"ח דאחרים קשי' דר"מ אדר"מ עכ"ד הגמרא ואם נימא דהמוכר שט"ח לחבירו וחזר ומחלו הדין דהלוקח צריך להחזיר השטר כשיטת הפוסקים בחו"מ (סימן ס"ו) מאי ארי' דקשי' לי' רק מדר"מ אדר"מ משמע אבל מדרבנן אדרבנן לא קשי' כיון דרבנן סבירא להו דאשה לא סמכה דעתה ותחשוש שמא ימחול א"כ מאי מהני שיהי' בהנייר שוה פרוטה הלא אם ימחול תצטרך להשיב גם את הנייר להלוה. והש"ך דחה את הקושי' דמשו"ה לא בעי לאקשויי מדרבנן אדרבנן דדלמא כאידך שינוי' דלעיל דפליגי בכתב ולא מסר ובפלוגתא דרבי ודרבנן או בדרב פפא ולכו"ע אשה סמכה דעתה דלא מחיל

אך דברי הש"ך תמוהים מאד דא"כ ביותר תקשה דרבנן אדרבנן דאם נימא דאשה סמכה דעתה דלא מחיל א"כ ע"כ ברייתא דאמרי רבנן התם דשמין את הנייר אם יש בו שוה פרוטה לא איירי בכתב ומסר להנך שינויא דא"כ אמאי אינה מתקדשת הרי נתן לה חוב דאחרים בכתיבה ומסירה ומתקדשת להנך שינוי דסמכה דעתה וע"כ מיירי הברייתא באופן שלא קנתה המלוה כגון שמסר ולא כתב או שלא כתב קני לך איהו וכל שעבודיה וא"כ איך תתקדש בהשטר הלא כתב הטור שם דהיכא דלא קנה החוב גם גוף הנייר לא קנה הלוקח וכל שכן הוא ומה במקום שקנה החוב דהיינו בכתב ומסר סבירא להו להנך פוסקים דלא קנה הנייר ומשו"ה אם מחל צריך להחזיר הנייר במקום שלא קנה החוב דהיינו היכא שלא כתב ומסר לא כל שכן שלא קנה הנייר. וכן הביא הב"י להדיא בשם הרמב"ן והרשב"א דאינהו מארי דהאי שמעתא דהיכא דלא קנה החוב אף גוף הנייר לא קנה וא"כ לא נוכל לאוקמי הברייתא דשמין את הנייר בכתב ולא מסר דא"כ אמאי מקודשת בהנייר הרי כיון דהחוב לא קנתה גם את הנייר לא קנתה. וע"כ דמיירי בכתב ומסר רבנן סברי דלא סמכה דעתה וחששה שמא ימחול ואעפ"כ אם יש בהנייר שוה פרוטה מקודשת וע"כ צריך לומר דאם ימחול לא תצטרך להחזיר את הנייר. ואף שהש"ך הקשה שם בס"ק נ"ט על דברי טור אלו שהביא סברת הרמב"ן דהיכא דלא קנה החוב לא קנה גוף הנייר מדברי הטור בעצמו שמביא שם בשם בעל התרומה דהיכא דכתב ולא מסר כו' באופן שלא קנה הלוקח ופרע הלוה למוכר בי"ד כופין ללוקח להחזיר השטר ללוה אלא שהוא נותן לו דמי הנייר וכיון דסבירא ליה להטור דלא קנה הנייר ואמאי מחויב ליתן לו דמי הנייר. עוד הקשה שם הש"ך אמאי כתב הטור האי דינא דבי"ד כופין ללוקח להחזיר השטר ללוה אלא שהוא נותן לו דמי הנייר דוקא בכתב ולא מסר היינו באופן שלא קנה השעבוד. הי' לו לכתוב גם בכתב ומסר וקדם הלוה ופרע לו למוכר דנפטר הלוה מטעם דלא גרע ממוחל וכדאיתא בבעל התרומות והי' לו להביא דהתם ג"כ מחויב להחזיר לו השטר וליתן לו דמי הנייר. ונראה דלא קשה מידי שהרי במסר ולא כתב כיון דלא קנה החוב ולא גוף הנייר נתבטלה הקני' מכל וכל וא"כ הכסף שנתן הלוקח להמוכר היינו להמלוה הוי הלואה גבי' וא"כ נתחייב הלוה להלוקח להנך דמים משום שעבודא דרבי נתן אלא דשעבודא דרבי נתן אם נתן הלוה השני להמלוה שלו נפטר ממלוה הראשון כל זמן שלא התרו בו שלא יתן. ואמרינן (בסימן פ"ו) דאם יש לו במדינה זו נכסים אין בי"ד נזקקים להוציא מזה ולתת לזה היינו דאין נזקקין להוציא אבל אם כבר תפס בודאי תפיסתו תפיסה שהרי הוא מחויב לו מדרבי נתן א"כ שפיר קאמר הטור דהיכא דמסר ולא כתב דנתבטל הקנין והלוה פרע למוכר דצריך הלוה לשלם ללוקח דמי הנייר משים דכשתפס הלוקח השטר הלא הוא מחויב לו מטעם שעבודא דרבי נתן אלא בדמים מחויב להחזיר כיון שהוי מטעם תפיסה לא קנה את גוף החפץ אלא הוא למשכון בידו עד שיחזיר לו שיעור דמי שוויו. א"כ לא שייך זה אלא גבי לוקח דנתן מעות והמעות הלא נשארו להלואה גבי מוכר ומחויב הלוה להלוקח משום שעבודא דרבי נתן אבל גבי קידושין אם קידש את האשה בשט"ח ומסר ולא כתב הלא אין כאן הלואה דהיא לא נתנה לו מאומה ומדין מכירה הלא כתב הטור דהיכא דהחוב לא קנה גם גוף הנייר לא קנה א"כ לא נוכל לאוקמי הברייתא במסר ולא כתב דהלא איך יאמרו רבנן דשמין את הנייר כיון דגוף הנייר לא קנתה. וע"כ דמיירי בכתב ומסר וסבירא להו לרבנן דלא סמכה דעתה שמא ימחול ואעפ"כ אם יש בהנייר שוה פרוטה מקודשת וע"כ צריך לומר דאף אם ימחול לא תצטרך להשיב את הנייר והדרא קושי' לדוכתא על הנך פוסקים דסבירא להו דצריך להחזיר גם את הנייר

ונראה לי דזה שאנו מסופקין במוכר שטר חוב לחבירו אם קנה הלוקח את הנייר ולא יצטרך להחזיר כשימחול או דלא קנה ויהי' מחויב להחזיר. מתחלה צריך לדעת על המלוה גופא אם קנה הנייר או לא והנה התוס' בגיטין (דף כ') ד"ה וכותב בכתב ידו ז"ל וא"ת מה ענין שטרי הלואה לגט דאינם אלא לראי' ואפילו במל ה ע"פ הי' גובה ממשעבדי אי לא משום דאין לה קול וכו'. ונראה לפרש דנראה לגמ' דמסתמא כיון שהי' מלוה לכל בני העיר גם הם היו עושים לו טובה נותנים לו במתנה או מוכרים לו שדות דפעמים שלא היו קנוים לו אלא בשטר כגון שדי נתונה לך עכ"ל התוס' הרי דס"ל להתוס' דבאמת בהלואה לא צריך להקנות השטר גופא כיון שאינו אלא לראי' א"כ מנ"ל דהלוה כשלוה בשטר מקנה גוף השטר למלוה כיון שאינו צריך אלא לראי' למה יקנה להמלוה גוף השטר. אלא דבאמת קשה דברי התוס' מגמ' הנ"ל מדאמרינן שמין את הנייר ע"כ דהמלוה קונה את גוף הנייר דאל"כ אמאי מתקדשת בהנייר כיון דאיננו של המלוה ע"כ צריך לומר דכשלוה בשטר ומקנה לו שעבוד הנכסים בשטר הרי השטר שטר מקנה שע"י השטר מקנה לו שעבוד נכסים. וע"כ מקנה לו הנייר. והא שהקשו בתוס' שהרי מלוה ע"פ הי' גובה מנכסים משועבדים אי לאו דלית ליה קלא ומביא ראי' מב"ב מ"א דאמרינן שם המוכר שדהו בעדים גובה מנכסים משועבדים משום דאית ליה קלא הא פירשו התוס' בעצמם שם דטעמא הוא משום תקנת השוק הא אי לאו הכי לא הי' גובה מנכסים משועבדים משא"כ בלוה בשטר גובה מן הדין מנכסים משועבדים שהרי בשטר הקנה השעבוד של נכסים. ואם כי התוס' שם פירשו דמשו"ה גובה בשטר מנכסים משועבדים משום שלא תנעול דלת בפני לווין היינו דס"ל להתוס' דגם מה שגובין בשטר מן המשועבדים לאו דאורייתא הוא. אבל דעת התומים משמע (בסימן ל"ט) דשטר דאורייתא הוא ואף שקנין כסף ושטר אחד הוא וא"כ אמאי אמרינן בכסף שעבודא לאו דאורייתא ובשטר שעבודא דאורייתא. אבל באמת לא דמי דמאי טעמא אמרינן שעבודא לאו דאורייתא נוכל לומר משום שהכסף שהלוה המלוה ללוה איננו נותן ללוה בעד שעבוד הנכסים אלא שהוא מלוה לו כסף וממילא מתחייב הלוה לשלם לו ורמיא החיוב על גוף הלוה לא טל הנכסים משא"כ כשהלוה נותן