לבוש מרדכי בבא קמא מה

הוא המזיק היינו שבלא כח הרוח לא הי' מזיק. נמצא שלא נוכל להקשות מגץ היוצא מתחת הפטיש אמאי חייב. דהתם הרי גץ שלו הוא המזיק שהרי הוא הבוער והרוח רק מקרבו. אבל אליבא דרבינא דס"ל דפטור מהרחקה. ע"כ דס"ל דמשום האי סברא דאין מצוי שהרוח יבא בזו הרגע ממש לא מקרי כלל מעשה דילי'. א"כ איך מחייבינן בגץ היוצא מתחת הפטיש נהי דגץ שלו הוא המזיק אבל אימת מחויב היכא דעשה מזיק. והכא לא עשה כלל מזיק. שהרי אילו לא הי' בא הרוח ברגע שהכה. הי' נופל הגץ לארץ. וע"ז משני התם ניחא ליה דליזול. פירוש וכיון דניחא ליה ולא מפקיר עדיין רק רוצה שיצא. כ"ז שלא יצא עדיין שלו. א"כ בשעה שהרוח נושאו הרי שורו הוא ולא טפח באפי'. דכיון דממונו דידי' הוא עליו לשמור אותו. אבל הכא לא ניחא ליה דליזול. וא"כ בשעה שהרקתא הולך אין עליו חיוב דאז הוא מפקיר ולא מקרי גרמא דידי'. והנה הרמב"ם פסק כמר בר רב אשי. היינו דמקרי מעשה דידי' אף שהרוח הוא עושה למזיק. אעפ"כ פטור על ההזיק כיון שהרוח הוא המזיק והא דמחייב הרמב"ם גבי ליבה וליבתה הרוח כיון דהרוח הוא שעושה את המזיק. והרי אמרינן דהיכא דהרוח עושה המזיק אז אינו מחויב. אבל כבר ביאר הרמב"ם טעם החיוב הוא משום דאנן קיי"ל הגורם להיזק משלם מן היפה שבנכסי'. והא דבברייתא קתני פטור הוא אליבא דמאן דלא דאין דינא דגרמי והא דלא מחייב הרמב"ם גבי רקתא הוא כיון דלא ניחא לי' דליזול לא נוכל לחייבו משום גרם. שהרי הרמב"ם פסק בפ"ד מהלכות נזקי ממון הפורץ גדר לפני בהמת חבירו ויצאה והזיקה אם הי' גדר בריא וחזק חייב. והביא המגדול עוז ששאלו להרמב"ם חכמי לוניל. דהרי אמרינן דלסטים אינן מחויבין אלא בהוציאוה. ותירץ להם הרמב"ם ז"ל הפרש גדול יש בין לסטים שפרצו ובין חבירו שפרץ לפני בהמתו שהלסטים כונתם לגנוב הבהמה כו' אבל אם הניחוה שם הרי לא עשו הנזק שנתכונו לו שהיא הגניבה ולפיכך פטורין. אבל הפורץ גדר אין כונתו לגנוב ולא נתכוון אלא שתצא הבהמה ותזיק ויתחייבו הבעלים בנזקים. ולפיכך הוא חייב באותו הנזק עכ"ל הרמב"ם. הרי דס"ל דכל היכא דהחיוב הוא משום גורם אז אין מחיוב אלא בנתקיימה מחשבתו משו"ה בליבה ולבתו הרוח מחויב משום גורם שהרי נתקיימה מחשבתו. אבל ברקתא כיון דלא נתקיימה מחשבתו משו"ה פטור. וכן מפורש בש"ך חו"מ סימן תי"ח סק"ד רק שעשינו סמוכים מדברי הר"מ בפ"ד מנ"מ

והנה הרמב"ם כתב בפי"ב מהלכות נזקי ממון ה"ו ז"ל המוצא בור וכסהו וחזר וגלהו בעל הבור חייב וזה האחרון פטור. והקשה הראב"ד דאין מחויב אלא בכדי שידע וכתבו המפרשים דמדמי לה לבור של שני שותפין. ולכאורה קשה איך דמי להתם הא בבור של שני שותפין כיון שהניח לשני להשתמש הרי חל החיוב על השני לשמור ונסתלק ממנו. לרבנן משום דנעשה שואל. ולראב"י משום שהתחייב עצמו בשמירה. ובין למר ובין למר אין המזיק עתה שלו שהרי השומר נכנס תחת הבעלים. אבל הכא הרי הבעלים מחויבים בשמירה. וצ"ל דס"ל להראב"ד כיון דידע שמכוסה הרי לא הי' כלל מזיק נמצא שאין לו מזיק. א"כ הרי הפותח הוא העושה מזיק. ונהי דלא נוכל לחייבו שהרי שקל כסוי שלו. אבל גם הראשון כ"ז שלא נודע לו אין לו מזיק. שבור מכוסה איננו מזיק. א"כ הרי על מעשה השני לא נוכל לחייבו. ורק כשנדע לו אז מחויב מטעם כיון דאית ליה למלוי' שהרי בורו הוא. אבל כ"ז שלא נדע אין לחייבו על בורו כיון שהפותח עשאו מזיק וכמו שביארנו אבל הרמב"ם ס"ל דאין הכונה שבור מכוסה איננו מזיק כלל. שהרי עתיד הכסוי לרקוב אף בזמן רחוק עכ"פ מזיק הוא אלא שיש לו שמירה וכיון שנסתלק מחויב. והיינו הא דאמרינן לעיל (בדף כ"ט) מי דמי התם לא אסתלקו מעשה ראשון הכא אסתלקו מעשה ראשון הא לא דמי אלא למוצא בור מגולה וטממה וחזר וחפרה דאסתלקו מעשה ראשון. והיינו דהיכא דכסהו אז לא נקרא שאין הבור מזיק דמזיק וכסוי הוא. לפי"ז מיושב קושית התוס' אליבא דהרמב"ם. איך קאמר שור דרכו לנתוקי ובור דרכי' לנתורי כיון דכסהו כראוי פטור. אכן לדברינו מיושב שפיר. דזה כבר ביארנו דהיכא דמזיק עשה אחר אף שהוא פושע אינו מחויב. א"כ אין מחויב על מה שהחרש עשה. אכן זהו דוקא היכא דהאחר עשה מזיק. אבל מה שאחר סילק הכסוי בודאי דחייב כיון דעכ"פ עתה מזיק שלו בלא כסוי. מעתה זהו הפירוש בדברי הגמ' שור דרכי' לנתוקי היינו אף שעתה הוא מקושר אעפ"כ לא נוכל לומר שאינו מזיק כלל שהרי לא נסתלק הזיקו שהרי ינתק אם לא עכשיו ינתק לאח"ז נמצא דעדיין מזיק הוא אלא שעשה שמירה וכיון שידוע שהחרש יסלק השמירה הרי איננו שמור. וכן בור לא איסתלקו מעשיו בכסוי. ורק שמירה עשה וזה לא מקרי שמירה. שהרי החרש יגלה. אבל גחלת בלא החרש לא יזיק לעולם נמצא דהחרש עשאהו למזיק. ועל מעשה החרש אין לחייבו אף אם פשע כמו גבי ליבה ולבתה הרוח וכנ"ל. אכן הראב"ד ס"ל דבור מכוסה ושור קשור כראוי לא מקרי מזיק כלל. א"כ מאי איכפת לן שהחרש מגלה. הרי לא נוכל לחייבו על מעשה החרש. משו"ה פירש הראב"ד דמיירי בלא כסהו כראוי. ואעפ"כ בגחלת פטור כיון דלא הי' כלל עדיין מזיק א"כ אף אם הי' הרוח ולבה הי' פטור כיון דאין כאן עדיין מזיק נמצא דהחרש הוא שעשה המזיק ועל מעשה החרש אין לחייבו אף שפשע

סימן ח

סוגיא דעל בעל הבור להעלות שור מבורו. ויבואר טעם הדבר. ויבאר דדוקא במת השור. אבל בנשברה רגלו ואין יכול לעלות. אין חיוב על בעל הבור להעלותו

דף יא תניא אחרים אומרים מנין שעל בעל הבור להעלות א שור מבורו ת"ל כסף ישיב לבעליו והמת א"ל אביי לרבא האי טורח נבילה היכי דמי אילימא דבבירא שויא זוזי ואגודא שויא ארבעה כי קא טרח בדנפשי' טרח ל"צ דבבירא שויא זוזא ואגודא שויא זוזא. כתב הקצוה"ח בחו"מ סימן שפ"ו ס"ק י' ז"ל כתב במרדכי ז"ל אמר ר' יקר הזורק מטבע של חבירו לים דפטור היינו לרבנן אבל ר' מאיר דדאין דינא דגרמי חייב כו' אלא ע"כ נ"ל דאף ר"מ מודה דפטור בזורק מטבע לים כו'. ויש לחלק בין נזקי ממונו לנזקי גופו שבמזיק לגופו יש לו ליתן לרופא מה שחייב לשלם ריפוי לבד מן הנזק דאפחתי' מכספו אבל כשמזיק לממונו ומחמת אותו ממון נפסד ממון אחר כגון חובל בהמה מחמת הבהמה נפסד ממון אחר שיש לו ליתן להרופא משו"ה פטור וה"נ בזורק מטבע כו' דמחמת ממון זה מפסיד ממון אחר בכה"ג מודה ר"מ עכ"ל. וכן כתב בהגהת מרדכי כו' ואיכא למידק בהא דאמרי' פ"ק דב"ק י"א כי קא טרח בדנפשי' קא טרח ופרש"י ריוח דנפשי' קא עביד דשיים ליה לניזק בדמי יתירא ולמה לי קרא דוהמת יהי' לו ומסיק ל"צ דבבירא שויא זוזי ואגודא נמי זוזא ואמאי פריך כי קא טרח בנפשי' קא טרח הא אי לאו קרא דוהמת הוה שיים ליה לניזק בארבע כדשויא אגודא דכיון דיכול להוציאה מן הבור אע"ג דיצטרך להוציא אין המזיק חייב בשביל הוצאה ומשו"ה צריך קרא דוהמת לאשמעינן דהמזיק חייב להעלותו מן הבור כו'. וגם אין לחלק ולומר דכיון דבעל הבור עשה קצת נזק וצריך שומא כמה הי' הנזק ושומא אין לך אלא מקומו ושעתו ובבור אינו שוה כל כך אבל בדוחף מטבע לים דליכא נזק כלל ואינו צריך שומא כלל משו"ה פטור. דא"כ בריפוי דבהמה במקום נזק נמי נימא הכי אע"כ דאין שמין אלא הנזק ומה שיש לו תקנה ע"י הוצאה אין נחשב בכלל השומא וא"כ בבור נמי נימא הכי והדרא קושיא לדוכתא וכעת צ"ע עכ"ל הקצוה"ח: