לבוש מרדכי בבא קמא מב

וכן פסק הרמב"ם פ"ד מהלכות עכו"ם הלכה י"א עיסה חצי' של עיר הנדחת וחצי' של עיר אחרת שהי' בתוכה החצי של עיר אחרת מותרת משום שאפשר לחלקם והקשו המפרשים הא בדאורייתא קי"ל אין ברירה ולפי דברינו ניחא דכבר ביארנו בסוגיא דקדשים קלים ממון בעלים אליבא דהרמב"ם דיש בעיר הנדחת שני דינים. דין אחד דהחרם את כל בהמתה דגוף הדבר נאסר ועוד היכא דגוף הדבר לא יכול להיות איסור דהיינו שיש דברים המעכבים כגון דהוי גם של עיר אחרת הגוף לא נאסר אבל הזכות שיש בהדבר לעיר הנדחת אותו הזכות אסור דהוא שלל של עיר הנדחת ולפי זה עיסה שחצי' של עיר אחרת וא"כ הוו שותפין ודין שותפות הוא שכולו לזה וכולו לזה א"כ גוף העיסה לא יכול להיות אסור שהרי היא גם שלל של עיר אחרת ונאמר שללה ולא שלל חבירתה אבל הזכותים והממון שישנו לעיר הנדחת בהעיסה אותו הזכות והממון נאסר ובשעה שמחלקין אמרינן ברירה השתא היינו שאינו נוטל כלום מעיר הנדחת אלא שרשות וזכות עיר הנדחת נסתלק מחלק העיר אחרת כדין כל השותפין דכשמחלקין נפקע זכות האחד מחלק חבירו ואין אחד נוטל בשל חבירו כלום ומשו"ה גם כן הכא פסק הרמב"ם דכל אחד יעשה הקנין בשלו היינו שכל אחד יעשה קנין דכיון שהאחד אינו נוטל משל חבירו כלום אלא שמסלק רשותו א"כ במה יקנה האחר את חלקו אם רק אחד יעשה קנין כיון שהאחר אינו נותן לו כלום בחלקו שקנה לעצמו וסילוק הרשות לא יוכל לעשות התחייבות שגם חבירו יסתלק בעבור זה מחלק השני דרק כשהוא נוטל כלום עבור זה יכול להיות התחייבות אבל לא הסילוק רשות דמשו"ה מותר במודר הנאה דאם הסילוק רשות ג"כ הי' עושה התחייבות על האחר הלא אז גם סילוק רשות הי' אסור במודר הנאה כדאמרינן בנדרים (דף ל"ג) דמדקתני במתני' דהמודר הנאה מחבירו יכול המדיר לפרוע את חובו ומייתי הגמ' ראי' מכאן דהפורע חובו של חברו אין חברו צריך לשלם לו הרי חזינן דכל היכא דעושה התחייבות אסור במודר הנאה א"כ אם סילוק רשות הי' עושה התחייבות על חברו שגם הוא יסלק רשותו הי' אסור במודר הנאה לחלוק כיון שכל היכא שעושה התחייבות אסור במודר הנאה והרמב"ם הלא פסק דבחצר שיש בו דין חלוקה מותרין מודרי הנאה לחלוק הרי חזינן שאינו עושה התחייבות וא"כ אף אם יקנה האחד חלקו ויסלק רשותו משל חברו במה יסתלק מחלקו רשות חברו ומשו"ה בעינן ששניהם יעשו קנינים וכל אחד יעשה בחלקו וע"י הקנינים נגמר החלוקה. והרא"ש לטעמי' דפירש גבי שותפין שנדרו הנאה זה מזה בחצר שאין בו דין חלוקה שמותרין לכנוס הטעם הוא משום שמעיקרא בשעה שקנו הי' על דעת שבשעה שישתמש האחד יהי' שלו אין כח ביד האחד לאסור על חברו דהוי כאוסר דבר שאינו שלו הרי חזינן דלא סבירא ליה את אשר בארנו לדברי הרמב"ם דהשתא נעשה הברירה משום דהוי כולה לזה וכולה לזה דהרא"ש יסבור דדין שותפות הוא מחצה לזה ומחצה לזה וא"כ בשעה שהאחד מחזיק בשלו ברצון חברו היינו שהוא נוטל בשלו את החלק שהי' לחבירו מתחלה על שלו וא"כ בעבור זה נעשה עליו ההתחייבות שהחלק שיש לו בהמחצה האחר יקנה לחברו ומשו"ה פירש בדברי רב אשי שאין צריך שכל אחד יחזיק בשלו אלא כשהחזיק האחד הרי נטל מחברו את החלק שהי' לו לחברו מתחלה במה שהחזיק וא"כ נתחייב בחליפין ונקנה חלק האחר לחברו עבור זה. והיינו נמי מחלקותם שהביא הטור בחו"מ סימן קע"ג וז"ל כתב הרמב"ם ז"ל אם קנו מידם שזה רצה ברוח פלוני וזה רצה ברוח פלוני אין יכולין לחזור בהן. וא"א הרא"ש ז"ל כתב בכה"ג קנין דברים בעלמא הוא וכו'. היינו שהרמב"ם סובר דגדר החלוקה אינו קנינים שמקנים זה לזה שהרי גם מתחלה הי' שייך כולו לזה וכולו לזה אלא דהחלוקה היינו שזה רוצה בזה וזה רוצה בזה וממילא כשחלה החלוקה נסתלק רשות זה מחלק שרצה זה ורשות זה מחלק שרצה זה אלא דצריך קנינים לגמור דבר החלוקה דכל זמן שלא הי' קנינים אלא דברים בעלמא יכולין לחזור בהן אבל בשעה שקנו מידם על זה נגמר החלוקה בקנין ואינם יכולים לחזור בהם. אבל הרא"ש סבירא ליה דחלוקה היינו שכל אחד מוכר לחבירו את המחצה שיש לו בחלק שנוטל חבירו ומשו"ה אם קנו מידם רק שרצו ברוח פלונית לא הוו רק קנין דברים בעלמא

נמצא בזה מיושב לדברי הרמב"ם מה שהקשה הרא"ש שהבאנו לעיל דאמאי פסקינן גבי האחין שחלקו ובא בע"ח ונטל חלקו של אחד מהם כרב דאמר בטלה מחלוקת מטעם דהוו יורשין הא קי"ל בדאורייתא אין ברירה ולפי דברי הרמב"ם נוכל לומר דבזה פליגי רב ושמואל דאם נימא דשותפות הוא מחצה לזה ומחצה לזה א"כ בשעת חלוקה הרי צריך כל אחד להקנות לחבירו חלקו א"כ הוא מוכר ממש שמוכר לחבירו החצי שיש לו בעד שחבירו מוכר לו ג"כ החצי שיש לו משא"כ אם כולו לזה וכולו לזה אינם מוכרים זה לזה כלום אלא אם מתרצים בהחלוקה ממילא נסתלק רשות כל אחד מטעם הדין דאמרינן ברירה שהוברר הדבר שעתה הדבר שלו ולא של חבירו כיון דהדין הוא כן ואף בחצר שאין בו דין חלוקה אם נתרצו לחלוק ממילא חל הדין לחלוק דכ"ז שאינו רוצה יוכל לומר אני רוצה בשדה כולה והחלוקה תהי' בתשמישין משא"כ אם נתרצה ממילא הדין לחלוק והחלוקה אז בגוף הדבר משו"ה ס"ל לרב דבטלה מחלוקת כיון דהחלוקה אינם מוכרים זה לזה אלא כל אחד לוקח דבר שלו ועיקר החלוקה מטעם הדין ומשו"ה דוקא נתקיים חלוקתן אם חלקו כמו שהי' הדין לחלוק אבל הכא כיון שהי' קרקע אחת משועבדת לבע"ח א"כ לא הי' הדין שיחלקו כמו שחלקו ביניהן ומשו"ה בטלה מחלוקת כיון דבשעת החלוקה יורשין הוו ולא מוכרין אבל שמואל ס"ל מחצה לזה ומחצה לזה א"כ החלוקה היינו שכל אחד מוכר לחבירו חלקו משו"ה ס"ל דהוו כלקוחות ולא בטלה מחלוקת ככל מוכרין ולקוחות דעלמא שלקחו שלא באחריות (ועיין בירושלמי סוף פרק הבית והעלי' מובא שם כותל שבין שתי מחיצות ונפרץ רב ושמואל חד אמר מחצה לזה ומחצה לזה וחד אמר כולה לזה וכולה לזה ע"ש) ומשו"ה לדידן דפסקינן דכולה לזה וכולה לזה וכשחולקין אמרינן ברירה השתא משו"ה פסקינן דיורשין הוו ולא לקוחות אבל הרא"ש לטעמי' דסובר מחצה לזה ומחצה לזה ובשעה שמחלקין מוכרין הן זה לזה משו"ה צריך לדחוק ולתרץ דסברא מוחלטת היא דיתמי כרעא דאבוה נינהו לפרוע חוב אביהן בשוה

ועפי"ז ישבתי הפליאה שישנה על דברי הרמב"ם דהנה אמרינן בגיטין (דף מ"ח) אמר רב יוסף אי לאו דאמר רבי יוחנן קנין הפירות כקנין הגוף דמי לא מצא ידיו ורגליו בבית המדרש דא"ר אסי אמר רבי יוחנן האחין שחלקו לקוחות הן ומחזירין זה לזה ביובל ואי ס"ד לאו כקנין הגוף דמי לא משכחת דמייתי ביכורים אלא חד בר חד עד יהושע בן נון והקשה בתוס' בשם ר"ת אנו איך מצאנו ידינו ורגלינו בביהמ"ד שהרי קי"ל כריש לקיש דקנין פירות לאו כקנין הגוף דמי וקי"ל בדאורייתא אין ברירה ומחזירין זה לזה ביובל וא"כ לא משכחת דמייתי ביכורים אלא חד בר חד ותרצו בתוס' דאף דס"ל בדאורייתא אין ברירה לא קי"ל כרבי יוחנן דס"ל מחזירין זה לזה ביובל דמכר אמר רחמנא ליהדר אבל לא ירושה. עוד תרצו תירוץ אחר דלא קי"ל כריש לקיש דלאו כקנין הגוף דמי אלא גבי כותב נכסיו לבנו משום דבאבא לגבי ברא שעבודי משעביד נפשי' אבל המוכר שדהו לפירות מביא וקורא דבהא קי"ל כרבי יוחנן דקנין פירות כקנין הגוף דמי אבל על דברי רבינו הרמב"ם ז"ל קשה מאד שהרי הוא פסק כותי' דריש לקיש דהמוכר שדהו לפירות אין מביא וקורא דקנין פירות לאו כקנין הגוף דמי ופסק האחין שחלקו מחזירין זה לזה ביובל א"כ לדידי' תקשה לא משכחת דמייתי אלא חד בר חד עד יהושע בן נון

אכן לדברינו ניחא דהנה צריך לחקור הא דאמר רחמנא המוכר שדהו חוזרת ביובל אי דאמר רחמנא דדין הוא דאין יכול