לבוש מרדכי בבא קמא מא

אחרי שאין בזה דין ממון משו"ה שפיר כתב רש"י שאם יש שוה פרוטה לכל חד הרי לא מקרי שאלה שהרי בשעה שיושב בסוכה הוברר שהסוכה שלו שהרי יכול לכוף את חבירו לחלוק אבל כיון שאי אפשר שיהא לכולן שלא יהא שוה פרוטה לכל חד וא"כ מטעם ברירה לא נוכל לומר כיון דאין הדין שיחלקו לא אמרינן ברירה וע"כ צריכין אנו לומר דע"י שאלה הוא

והנה בגמ' ב"ב (דף ג') איתא במאי אוקימתא למתני' בשאין בה דין חלוקה אי בשאין בה דין חלוקה כי רצו מאי הוי נהדרו בהו וכו' רב אשי אמר כגון שהלך זה בתוך שלו והחזיק וזה בתוך שלו והחזיק והקשו בתוס' שם וכי איצטריך לאשמעינן דחזקה מועלת כמו קנין ותירצו דאשמעינן דלא בעי למימר לך חזוק וקני ואיתא ברא"ש ז"ל לא שיהא שניהם צריכים להחזיק אלא כיון שהאחד החזיק נסתלק מחצי האחר ונקנה לחבירו כדרך ששנינו במטלטלין כיון שזכה זה נתחייב זה בחליפין וכן שנינו בתוספתא המחליף קרקע בקרקע כו' כיון שזכה זה נתחייב זה בחליפיו אלא או זה או זה קאמר עכ"ל הרא"ש

אכן מדברי הרמב"ם משמע דבעי דוקא שילך זה ויחזיק וזה ילך ויחזיק דאם כונתו כדברי הרא"ש הי' לו לפרש וגם דברי הרא"ש שמפרש בגמ' דהפירוש הוא או זה או זה קשה דלא שייך לישנא דאו זה או זה אלא בשני דברים כגון יבם וחלץ דיבום לאו חליצה הוא וחליצה לאו יבום וקמ"ל דבין ביבם בין בחלץ הדין כן אבל הכא מה לי זה או זה מאי שייך זה או זה דאם השותף הזה החזיק קנה. ממילא גם אם השותף השני החזיק ג"כ הדין כן מאי שנא הוא מחבירו הכי הוי' ליה למימר כגון שהלך אחד והחזיק בחלקו. אלא דיקשה קושית הרא"ש הא הוי החליף קרקע בקרקע

ובירושלמי קידושין פ"א ה"ו אמרינן תמן תנינן זה הכלל כל המטלטלין קונין זה את זה רבי בא רב חונא בשם רב אפילו צבור בציבורין. (פירשו המפרשים דאפילו החליף שני דברים שוים הוי חליפין). א"ל רבי אלעזר לא שנינו אלא כל הנעשה דמים באחר בלבד דבר שצריך לישום. (פירשו המפרשים דדברים השוים אינם קונים בחליפין). אתי' דרב חונא כרבי יוחנן ורבי אלעזר כשיטתו דתנינן תמן האחין השותפין שחייבין בקלבון פטורים ממעשר בהמה כשחייבין במעשר בהמה פטורין מן הקלבון אמר רבי אלעזר והן שחלקו גדים כנגד תישים ותישים כנגד גדים אבל אם חלקו גדים כנגד גדים ותישים כנגד תישים אומר זה חלקו משעה ראשונה אמר רבי יוחנן ואפילו חלקו גדים כנגד גדים ותישים כנגד תישים כלקוחות הן ופירשו המפרשים הרי דרבי יוחנן ס"ל אפילו בדבר השוה שייך חליפין ומכירה ורבי אליעזר ס"ל דבדבר שוה אין שייך חליפין ומכירה

ותמוה לי מאד דבריהם דהרי פשוט דטעמא דרבי אלעזר שמחלק בין גדים כנגד גדים ובין תישים כנגד גדים הוא משום ברירה דאמרינן הוברר הדבר שמתחלה הי' הדין שזה יקח גדים אלו וזה יקח גדים אלו אבל בגדים כנגד תישים הרי לא הי' הדין שזה יקח גדי וזה יקח טלה שהרי בשני מינין אמרינן גוד או אגוד וממילא בכה"ג לא שייך למימר מתחלה הי' עתיד שיעשה כן ורבי יוחנן ס"ל דאין ברירה. אבל מאי שייך זה אם שייך חליפין בדבר השוה אף אם נימא דלא קנה חליפין בדבר השוה וכשחלקו לא קנאו בחליפין וע"כ קנאו בקנין אחר וא"כ יפטור מטעם הקנין ההוא דאטו הא דלוקח פטור ממעשר בהמה הוא דוקא בקנאו בחליפין הרי אף אם קנה בקנין אחר זולת חליפין ג"כ הוי לקוח. וא"כ מאי מהני דנימא דאית ליה לרבי אלעזר דבדבר השוה אינן קונין בחליפין אעפ"כ יפטור בחלקו גדים כנגד גדים כיון שקנה בקנין אחר. אלא ע"כ טעמא דרבי אלעזר משום ברירה דהוברר הדבר שמעיקרא עתיד הי' זה לבוא לחלקו. א"כ אף אם הי' סובר דחליפין קונה בדבר השוה הוי מצי סבר דבחלקו גדיים כנגד גדיים הוברר הדבר שזה עומד משעה ראשונה ליפול לחלקו אלא ע"כ דסובר אין ברירה וכמפורש בבכורות נ"ו א"כ אחרי דסובר אין ברירה יוכל לסבור דאין שייך חליפין בדבר השוה אעפ"כ כיון שחלקו וקנו בקנין אחר לבד מחליפין מקרי לקוח ומאי תלי הירושלמי זה בזה

אבל לפי מה שבארנו לעיל יתבארו דברי הירושלמי דהנה אם נימא דשותפין היינו מחצה לזה ומחצה לזה וכל אחד מוכר חלקו להשני כשמחלק א"כ כשקנה אחד חלקו נקנה החלק השני לחבירו דהרי הוי חליפין קרקע בקרקע והקנין שעושה כל אחד בחלקו הוא לקנות המחצה שהי' לחבירו בחלק הזה אבל אי נימא דדין שותפות הוא כולו לזה וכולו לזה ואינם מקנים זה לזה אלא מסלקים רשות והחזקה שעושה כל אחד לא הוי לקנות המחצה שיש להשני בזה החלק אלא לברר שרוצה בזה והחזקה הוא הקנין על החלוקה שהחלק הזה ישאר שלו. והנה אם החזיק אחד במה יקנה האחר את חלקו וע"כ בחזקה שהאחר ג"כ עושה בזה נגמר החלוקה. היינו בהחזקה שכל אחד עושה בזה יסלקו כל אחד רשותו מחלק השני ויחפצו לקנות בחלקם שבררו למו וא"כ אתי' דברי הירושלמי כפשוטם דהנה כשמחליף צבור בצבור היינו דמיירי באופן ששניהם שוים בשומא כדמוכח במסקנא דמיירי בגדים כנגד גדים בחלוקת אחין או שותפין והיינו דאמר רב הונא ואפילו צבור בצבור כיון שמשך אחד קנה השני דרב הונא ס"ל מחצה לזה ומחצה לזה וכשחולקין הלא כל אחד קונה המחצה שהי' לחבירו על חלקו ובעד זה שהוא קונה מחצה של חבירו שהי' בחלקו בעד זה הוא מקנה לחבירו את המחצה שהי' לו בחלק חבירו וא"כ הוי חליפין אבל רבי אלעזר ס"ל ברירה והוברר הדבר שזה חלקו ומשו"ה אמר רבי אלעזר לא שנינו (פירוש כיון שמשך זה נתחייב זה) אלא הנעשה דמים באחר בלבד דבר שצריך לישום. אבל אם חלקו האחין או השותפין שוה בשוה אז לא אמרינן כיון שמשך זה נתחייב זה בחליפין כיון שרבי אלעזר ס"ל ברירה א"כ כשמחלקין לא שהאחד יקח ממה שהי' שייך לחבירו אלא שנתברר שזה החלק הי' שלו מתחלה ולא הי' שייך לחבירו א"כ התינח על חלקו שהוא נוטל אבל במה מבורר שהחלק השני שייך לחבירו כיון שהשני עוד לא החזיק וממילא כיון שחלק השני אינו מבורר שהוא לחבירו א"כ גם חלקו לא יוכל להתברר משו"ה כל זמן שלא החזיק זה כשלו וזה בשלו לא נתבררה החלוקה עוד אם הוא שוה בשוה אבל אם אינו שוה בשוה הלא אז לא אמרינן הוברר הדבר כדאמרינן בבכורות (דף נ"ו) דר"א ס"ל דאם חלקו ט' כנגד י' הוי כגדים נגד טלאים דלא אמרינן הוברר הדבר למפרע א"כ החלוקה צריך לומר שמוכרין כל אחד לחבירו את המחצה שהי' לו בחלק חבירו וא"כ אם האחד קונה את חלקו הוא קונה בחלקו את המחצה שהי' שייך לחבירו ובעד זה קנה החלק השני לחבירו אף שחבירו לא החזיק בו ולא עשה בו שום קנין כדין חליפין מטלטלין במטלטלין וקרקע בקרקע וזהו דקאמר הירושלמי אתיא דרב הונא כרבי יוחנן דס"ל אין ברירה וכיון דס"ל להירושלמי דמחצה לזה ומחצה לזה הוו כלקוחות דכשמשך זה קנה זה ודרבי אלעזר כשיטתי' דס"ל יש ברירה וא"כ לא הוו כלוקחין זה מזה וא"כ לא שייך כיון שמשך זה קנה זה כיון שהאחד לא יקנה דבר שהי' שייך מתחלה לחבירו וע"כ במה יתברר החלוקה רק בחזקת שניהם ועל כן צריך שימשוך זה את שלו וזה את שלו שכל אחד יעשה קנין בשלו

נמצא שזהו ג"כ המחלוקת בין הרמב"ם והרא"ש שהביאנו לעיל דהרמב"ם מפרש הא דאמר רב אשי כגון שהלך זה בשלו והחזיק וזה בשלו והחזיק כפשוטו שכל אחד צריך שיחזיק בשלו היינו ששניהם יעשו חזקה משום דהרמב"ם הא סבירא ליה דדין שותפות היינו שכולו לזה וכולו לזה ובשעה שמחלקין אף על גב דלא אמרינן הוברר הדבר למפרע אבל השתא אמרינן ברירה היינו בשעה שמחלקין אמרינן שנוטל חלקו ולא שנוטל חלק חבירו אלא שרשות חבירו נסתלק מהחלק שנוטל דמשו"ה השותפין שנדרו הנאה זה מזה בחצר שיש בו דין חלוקה מותרין לחלוק ביניהם דהיינו כיון שאין האחד נוטל מחלק חבירו כלום אלא שהחלוקה הוא הסתלקות רשות כל אחד מהחלק שנוטל חבירו