לבוש מרדכי בבא קמא לט

סימן ו

סוגיא דהאחין שחלקו ובא בע"ח ונטל חלקו של אחד מהן. ויתבאר הרבה דיני שותפים. ויחקור אי דבר של שותפות הוי כולו לזה וכולו לזה או מחצה לזה ומחצה לזה

ב"ק ט' בגמרא האחין שחלקו ובא בע"ח ונטל חלקו של אחד מהן רב אמר בטלה מחלוקת ושמואל אמר ויתר ורב אסי אמר נוטל רביע בקרקע ורביע במעות. רב אמר בטלה מחלוקת קסבר האחין שחלקו יורשין הוי ושמואל אמר ויתר קסבר האחין שחלקו לקוחות הן וכלוקח שלא באחריות דמי ורב אסי אמר נוטל רביע בקרקע ורביע במעות מספקא ליה אי כיורשין דמי' וכו'. ואיתא ברא"ש ז"ל וסברא ראשונה עיקר הוא מדחזינן גמ' דבית כור דנפסק הלכתא כרב דאמר בטלה מחלוקת אע"ג דבכל דוכתי הלכה כשמואל בדיני דמטעם דאיהו סבר יש ברירה לא איפסק כותי' דקי"ל דבדאורייתא אין ברירה אלא דסברה מוחלטת היא דיתמי כרעא דאבוה נינהו לפרוע חוב אביהן בשוה בין נטלו שניהם קרקע בין אחד נטל קרקע ואחד נטל כספים כו' עיין שם בדבריו

והנה דברי הרא"ש שגבו ממני דאיך שייך לומר דיתמי כרעא דאבוה נינהו לפרוע חובת אביהן. אטו על גופם מוטל לפרוע חוב אביהן א"כ מאי איכא בין מאן דאית ליה שעבודא דאורייתא ובין מאן דאית ליה שעבודא לאו דאורייתא וע"כ החילוק הפשוט הוא דלמאן דאית ליה שעבודא דאורייתא מוטל החיוב על הנכסים ואם מת הלוה גובה מהנכסים ולמאן דאית ליה לאו דאורייתא אין השעבוד חל כלל על הנכסים אלא על גוף הלוה א"כ כשאין הלוה אין ממי לגבות ועל היתומים לא מוטל לפרוע חוב אביהן (ורק מטעם מצוה) אבל דכו"ע סברי דעל גוף היתומים לא מוטל חיוב לפרוע חוב אביהם א"כ כשאין בע"ח לגבות אחרי שכבר נסתלק מדוע יפרע כיון דהוי כלקוחות שלא באחריות ולא עדיף מהלוה בעצמו שבודאי עליו מוטל לפרוע ואפילו הכי כשגבו מהלוקח שלקח ממנו שלא באחריות אינו משלם ואם נימא דס"ל כלקוחות באחריות הוי לן למימר דמשלם אבל לא בטלה מחלוקת אחרי שאין על היורש לשלם ולא מוטל חיוב על גופו רק שיש כח להבע"ח לגבות מהנכסים

ונראה לי הטעם דפסקינן בטלה מחלוקת אע"פ דפסקינן אין ברירה דהנה בנדרים אמרינן השותפין שנדרו הנאה זה מזה אסורין לכנוס לחצר ראב"י אומר זה לתוך שלו הוא נכנס וזה לתוך שלו הוא נכנס ופסקינן שם הלכה כראב"י והקשה הר"ן כיון דאמרינן בב"ק טעמא דראב"י משום ברירה איך פסקינן כראב"י דסבר ברירה הא קי"ל בדאורייתא אין ברירה ותירץ הר"ן על זה דברירה דהכא לא דמי לברירה בעלמא דהיינו טעמא דלא אמרינן ברירה דאין ראוי הדבר לחול על ספק כו' אבל הכא עקרו של דבר מתברר משעה ראשונה ומעוטו לאחר מכאן לפי שאף משעה ראשונה אין אנו מסופקים שלא יזכה כל אחד מהם בכל גוף חצר זה ואין אנו מסופקין ג"כ שמא אפילו ירצה פלוני לזכות לא יזכה בה שהרי משעה ראשונה אנו יודעין שעתיד כל אחד לזכות גוף החצר ושיזכה בו כל שעה שירצה הלכך כיון שעקרו של דבר מתברר מתחלתו ומה שהוא מתברר לאחר מכאן שלא נתבררה תחלה אינו אלא מיעוטא דהיינו הזמן שרצה לזכות בגוף של חצר וזכה כל כה"ג יש ברירה כו' ומשו"ה נהי דבעלמא סבירא לן אין ברירה בדאורייתא בכל זאת פסקינן הכא כראב"י דבכי הא יש ברירה עכ"ד. אך סברתו אינו מבורר לנו כי מאי שנא מהאחין שחלקו גדים כנגד גדים דג"כ מבורר לנו שכל שיתרצו אחד לזכות בגוף גדי זה וזה בגוף גדי זה יזכו אלא דלא נוכל לידע אם עתיד שיזכה בגוף זה א"כ גם הכא אין עתיד שיזכה בזמן זה ומה לי אם החלוקה לזמן או החלוקה בגופים ובר מן דין אף אם נימא דיש חילוק בין ברירה דהכא לברירה דעלמא לא אבין איך יפרנס הגמ' בביצה (דף ל"ט) דאמרינן שם מילא ונתן לחבירו רב נחמן אמר כרגלי מי שנתמלאו לו רב ששת אמר כרגלי הממלא במאי קמפלגי מר סבר בירא דהפקרא ומר סבר בירא דשותפי הוא איתיבא רבא לרב נחמן הרי את עלי חרם וכו' הריני עליך ואת עלי שניהם אסורין זה בזה ומותרין בשל עולי בבל ואסורין בשל אותה העיר ואלו הן דברים של עולי בבל הר הבית הלשכות והעזרות ובור של אמצע הדרך וכו' ואי אמרת בירא דשותפי הוא אמאי מותר והתנן השותפין שנדרו הנאה זה מזה אסורין לכנוס לחצר. לרחוץ בבור ה"נ הב"ע למלאות מר מדידי' קא ממלא ומר מדידי' קא ממלא וסבר רב נחמן יש ברירה והתנן האחין השותפין כשחייבין בקלבון פטורין מן המעשר בהמה כשחייבים במעשר בהמה פטורים מן הקלבון כו' ורב נחמן אמר אפילו חלקו גדים כנגד גדים וטלאים כנגד טלאים אין אומר זה חלקו המגיע משעה ראשונה עכ"ל הגמ'. והנה בב"ק אמרינן המדלה מים מן הבור ובא חבירו ואמר לו הנח לי ואני אדלה מים כיון שהניחו משתמש פטור ראב"י אמר משימסור דליו במאי קמפלגי ראב"י סבר יש ברירה ורבנן סברי אין ברירה ותלינן דאזדו לטעמייהו דתנן השותפין שנדרו הנאה זה מזה אסורין לכנס לחצר ראב"י אומר זה נכנס לתוך שלו וזה נכנס לתוך שלו הרי חזינן דבור של שני שותפין הוי הברירה כברירת חצר שאין בו דין חלוקה מדתלי' הגמרא זה בזה א"כ לדברי הר"ן דהאי ברירה דהכא לא דמי לברירה דעלמא א"כ גם ברירת בור של שני שותפין לא דמי לברירה דעלמא וא"כ מאי מקשה בגמ' ביצה שהבאנו וסבר רב נחמן יש ברירה והא אית ליה אם חלקו גדים כנגד גדים אין אומר זהו חלקו המגיע משעה ראשונה. מאי קושי' היא זו כי לית ליה ברירה בברירה דעלמא משא"כ בבור של שני שותפין דדמי' לברירה דחצר שאין בו דין חלוקה שם אית ליה ברירה דהא לא דמי' הך ברירה של חצר שאין בו דין חלוקה לברירה דעלמא לדברי הר"ן וברירה כזו יסבור רב נחמן דיש ברירה כדפסקינן הלכה. וגם היא גופא קשה איך מדמה הגמ' בור של שני שותפין לחצר שאין בו דין חלוקה התם הברירה בזמן משא"כ היכא דהברירה בגוף הדבר והלא לדברי הר"ן הלא תלוי בזה אם עיקר הברירה בזמן ואולי הר"ן סבר לה דראב"י סבר ברירה בעלמא ואנן פסקינן הלכה כראב"י ולא מטעמי' ולפי זה בבור של שני שותפין דהברירה בגוף הדבר לא נפסק כותי' אך הרמב"ם פסק ג"כ בבור של שני שותפין כראב"י א"כ לדידי' ע"כ דמי' הך ברירה לחצר שאין בה דין חלוקה א"כ מאי מקשה בביצה וסבר רב נחמן יש ברירה והא סובר אין אומר זה חלקו המגיע גבי חלקו גדים כנגד גדים. הא הך ברירה דבור של שני שותפין לא דמי' לברירה דעלמא והדרא קושין לדוכתי'

ע"כ נראה לי לומר דהנה יש לחקור מהו דין שותפות אם הכונה דדבר השייך לשותפין שייך לזה חציו מהדבר ולזה חצי. וממילא בכל חלק מהדבר יש לשניהם רשות על זה. משום שבכל חלק מהדבר השייך לשניהם. יש לזה חצי ולזה חצי. או נימא דדין שותפות הוא היינו ששייך כולה לזה וכולה לזה. והנה אם נימא דדין שותפות הוא שחצי לזה וחצי לזה א"כ כשמחלקין ביניהם הדבר שיש למו בשותפות צריכין אנו לומר דכל אחד מוכר לחבירו מחצה שלו וקונה מחצית שהי' לחבירו אבל אם נימא שבעת שהיו שותפין בדבר הי' כולה לזה וכולה לזה א"כ כשמחלקין ביניהן אין הכונה שלוקח דבר של חבירו אלא שרשות חבירו נסתלק וממילא נשאר שלו כמו שהי' מקודם כולו שלו ויש לומר דזהו מחלוקת רש"י ותוס' בכתובות (דף פ"ג) דאמרינן שם האומר לחברו דין ודברים אין לי עמך על שדה זו וידי מסולקת הימנה לא אמר כלום כו' ואמרינן שם קנו מידו מהו ופרש"י דהאיבעי' דקנו מידו קאי אם אמר לשותפו דין ודברים אין לי עמך והקשה בתוס' וז"ל וקשה לר"י דמה יש להועיל שם קנין שהרי למי מקנה אותה והלא לכו"ע מפקר לה עכ"ל התוס' ונראה לי דבזה