לבוש מרדכי בבא קמא לו

קרא על גבי' א"כ אין גובין מן הנכסים רק מטעם ערב וא"כ מקודם עליו לתבוע את הלוה. והנה כ"ז קודם שנפסק הדין דשעבודא דאורייתא אבל לאחר שנפסק הדין דשע"ד א"כ גם אם טעה ועבר אקרא דיוציא אליך מסלקינן לי' משו"ה פסק הרמב"ם דמסלקינן להדיין שהוריד את המלוה לנכסי הלוה קודם שיתבע את הלוה לא מטעם דהגבי' מדין ערבות דהרי הרמב"ם פסק שיעבודא דאורייתא וא"כ הגבי' מדין קנין. אלא משו"ה מסלקינן להדיין שהרי עבר אקרא דיוציא אליך כיון שעתה נפסק הדין דשע"ד הוי טועה בדבר משנה

ולפי"ז יתבאר היטב טעם הלישנא קמא בבכורות שהקשה במת בתוך ל' יום רק על ר"מ דמחלק בין חלקו ללא חלקו. אבל ר"י דס"ל אף אם חלקו אף במת תוך ל' יום גובין מן הנכסים לא קשה. הוא דר"י ס"ל שע"ד דילפינן מיוציא אליך את העבוט הרי דכל נכסיו הם לו כמשכון א"כ כיון דגובה מדין קנין א"כ תיכף כשנעשו הבנים ל' יום נתחייב אחד יהי' מי שיהי' וא"כ תיכף נקנה לכהן קנין באותן נכסים לגבות מהן ה' סלעים והוי הוא שותף ג"כ ומשו"ה גובה ולר"י בודאי דאם שני יב"ש לקחו שדה בשותפות בע"ח גובה מהם כיון דדין הגבי' מדין קנין אך ר"מ כיון דס"ל בחלקו פטורים ע"כ דלא ס"ל שע"ד ואף דס"ל נשתעבדו נכסים ע"כ לאו מדין שעבוד אלא מדין מלוה הכתובה בתורה ככתובה בשטר דמיא. וא"כ לאו מקרא דיוציא אליך את העבוט ילפינן אלא סברא הוא כיון שחייבה אותו התורה בדבר מה שיעבדה התורה ג"כ כל נכסיו אם לא ישלם וא"כ רק מדין ערב הוא ולאו מדין קנין לגוביינא כמו משכון וא"כ אליבא דר"מ שפיר מקשה רבא מכדי נכסי דבר אינש אינון עריבין בי' (כיון דאין הגבי' מדין קנין לר"מ). ע"כ אף אם לא חלקו ג"כ לא יגבה אבל לישנא בתרא ס"ל גם לר"י שעל"ד ורק מלוה הכתובה בתורה ככתובה בשטר דמיא. משו"ה פריך גם אליבא דר"י מכדי נכסי דבר אינש. נמצא הרמב"ם לטעמי' דפסק שע"ד גם אלו שאין כתובין בתורה וא"כ ילפינן מיוציא אליך את העבוט שהי' כבר וא"כ שעבוד מדין קנין דהוי כמשכון. (ופירוש העבוט שהי' כבר עבוט). משו"ה פסק כלישנא קמא דאף במת בתוך ל' יום וחלקו הנכסים ג"כ גובה כיון שבשעת שנעשו ל' יום אז חל קנינו של הכהן בהנכסים. והוי שותף בהנכסים. וא"כ גם בדינא דר' ירמי' בשני יב"ש יפסוק הדין כרבי ירמי'. ולא קשה מהא דפסק הרמב"ם בפ' כ"ב ממלוה דאם טעה הדיין והוריד לנכסי הלוה קודם התביעה מסלקינן לי'. דאף דהגבי' הוא מדין קנין לא מדין ערבות. אעפ"כ כתב קרא האיש אשר אתה נושה בו יוציא אליך לא שתקח קודם התביעה ומשו"ה מסלקינן לי' דעבר אהאי קרא

ולפי"ז דדין הגבי' מדין קנין יתישב היטב מאי שהקשינו אמאי אמרינן דהא דאין נפרעים מנכסי' משועבדי' הוא רק מדרבנן הא הוא מדאורייתא כיון דעיקר הגבי' הוא מדין ערבות א"כ כ"ז שלא נתברר שלא שלם אין יכול לתבוע מן הערב. אכן לפי הנ"ל לאו מדין ערב הוא אלא מדין קנין הוא. וא"כ שפיר מדאורייתא לוקח דבר שיש לו בו קנין הוא הנכסים שנשתעבדו לו. לא אלו שלקח אח"כ זיבורית כיון דקנין שלו יש לו בנכסים המשועבדים ורק תקנתא דרבנן הוא (ומאן דס"ל שעבודא ל"ד יפרש המשנה דאין נפרעין מנכסים משועבדים במקום שינב"ח מפני תיקון העולם. דמשום תיקון העולם אוקמוה אדאורייתא אף דתקנת רבנן לגבות ממנו מן הבינונית. במקום משועבדים לא תיקנו ואוקמו אדאורייתא). נמצא דהא דאין נפרעין מנ"מ במשינב"ח אי הוי תקנתא דרבנן או דאורייתא תלוי בזה אי שע"ד הוי תקנתא דרבנן ואי לאו דאורייתא הוי מדאורייתא הדין כן. והנה בתחלה ביארנו פירוש דאי שתקת ואי לא מהדרנא הוא דהקונה יתן רשות להלוה לשלם בנכסים שלו ואין נפרעים מנכסים משועבדים כ"ז שהלוה משלם. אלא שהקשינו כיון דעיקר אין נפרעים הוא מדרבנן דילמא כי תקנו רבנן היכא דמשלם בדבר שהוא שלו. לא היכא שהלוה משלם בדבר שאין שעבודו של המלוה ע"ז. וא"כ אי נימא דהוי דרבנן לא שייך דין דאי שתקת. אבל אי הוי דאורייתא מטעם דאין גובין מן הערב קודם שנתברר שלא שילם הלוה שפיר אמרינן דין דאי שתקת. ולפי"ז יתישב בטוב דהנה מעיקרא דהוי אמרינן דין דאי שתקת ע"כ סברי דשיעבוד לאו מדין קנין הוא אלא מדין ערבות דשעל"ד ולאו מדין דיוציא את העבוט ילפינן. וא"כ לא הוי מצי למימר אנא בהא תקנתא לא ניחא לי דהרי הא דאין נפרעים דין התורה הוא אלא דכיון דדין התורה מצי למימר אי שתקת ואי לא מהדרנא שטרא פירוש אני אשלם בעד הלוה וכ"ז שלא נתברר שהלוה אינו משלם אין חיוב על הנכסים. ומשום הכי הוצרך למימר דמיירי ביתמי כו' אבל לפי המסקנא דמצי למימר אנא בהא תקנתא הרי דהא דאין נפרעין הוא רק תקנתא דרבנן. והטעם דגבי' מדין קנין הוא. ורק דין הוא דעל הלוה ליתן ולא יקח בעצמו אם הלוה נותן לו את העבוט (היינו דבר שמשועבד) אבל אם אין נותן לו העבוט אז יקח דבר שהוא שלו בקנין לגוביינא. וא"כ לא מצי למימר אי שתקת. היינו שאני אשלם בעד הלוה דאימתי תקנו רבנן אם הלוה משלם בדבר שהוא שלו. ומשו"ה הרמב"ם דפסק שע"ד וקנין לגוביינא הוא דילפינן מיוציא העבוט. וא"כ אין נפרעין מנמ"ש בשיב"ח הוא רק מדרבנן משו"ה לא הביא דין דאי שתקת. דאיך יאמר אני אשלם כיון דהא דאין נפרעין הוי רק מדרבנן אימתי תקנו במקום שמשלם הלוה משלו ונותן לו דבר שהוא עבוט שלו לא בנותן דבר של אחר

סימן ה

סוגיא בשלו הן שמין או בשל עולם. ודין המוכר במלוה שיש אצלו אי קנה

גמרא בינונות וזיבורית נזקין וב"ח בבינונית וכתובת אשה בזיבורית כו' רבינא אמר בדעולא פליגי דאמר עולא דבר תורה ב"ח בזיבורית שנאמר בחוץ תעמוד כו' מר אית ליה תקנתא דעולא. ופסק הרמב"ם בפי"ט מהלכות מלוה ולוה דאם הי' לו בינונית וזיבורית בע"ח בבינונית ותמהו המפרשים בפרק כ"ד מהלכות הנ"ל איך פסק הרמב"ם שם בשנים שהוציאו שט"ח זה על זה דאם הי' לזה בינונית ולזה זיבורית זה גובה מן הבינונית וזה גובה מן הזיבורית. יגבה בעל הבינונית לבעל הזיבורית בינונית ויחזור ויגבה ממנו. ובגמ' שם בכתובות אמרינן (בדף ק"י) איתמר שנים שהוציאו שטר חוב זה על זה רב נחמן אמר זה גובה וזה גובה רב ששת אמר הפוכי מטרתא למה לי אלא זה עומד בשלו וזה עומד בשלו. דכו"ע עידית ועידית בינונית ובינונית זיבורית וזיבורית הפוכי מטרתא הוא כי פליגי דאית לי' לחד בינונית ולחד זיבורית רב נחמן אמר זה גובה וזה גובה קסבר בשלו הן שמין אתי בעל זיבורית וגבי ליה לבינונית דהוי גבי' עידית ואתא ההוא ושקיל זיבורית. ורב ששת אמר הפוכי מטרתא למה לי קא סבר בשל כל אדם הן שמין סוף סוף כי אתי ההוא בינונית דנפשי' קא שקיל ולרב נחמן מאי חזית דאתי בעל זיבורית ברישא ליתי בעל בינונית ברישא וליגבי זיבורית ולהדר וליגבי נהלי' לא צריכא דקדים תבעי' סוף סוף כי אתי למיגבי בהדדי אתי אלא לא צריכא דאית ליה לחד עידית ובינונית ולחד זיבורית מר סבר בשלו הן שמין ומר סבר בשל כל אדם שמין עכ"ל הגמ' נמצא דלרבינא דס"ל באם יש לו בינונית וזיבורית גובה בינונית. א"כ יקשה יגבה בעל עידית ובינונית לבעל זיבורית בינונית ויחזר ויגבה ממנו. ואיך פסק הרמב"ם זה גובה וזה גובה אחרי דהוא פסק כרבינא. וכן הרי"ף מסיק דפלוגתייהו אי בשל עולם הן שמין ופסק כרב נחמן והתם פסק כרבינא

ונראה לי לישב בתחלה דעת הרמב"ם. ואח"כ נבאר דעת הרי"ף דהנה הרמב"ם פסק בפ"ז בהלכות מכירה ה"ד