לבוש מרדכי בבא קמא לד

ילך בקצרה וחכמים אומרים יקח לו דרך במאה מנה או יפרח באויר כו' ואמר רבא בארבעה דאתו מכח ארבעה וארבעה דאתו מכח חד כו"ע לא פליגי דמצו מדחי כי פליגי בחד דאתי מכח ארבעה אדמון סבר מצי אמר ליה מ"מ דרכי גבך הוא ורבנן סברי דא"ל אי שתקת שתקת ואי לא מהדרנא שטרא למרייהו ולא מצית לאישתעויא דינא בהדייהו. וגם שם קשה איך יאמר ואי לא מהדרנא שטרא דפירש הרא"ש דימכור להם. מנא לן לומר שבודאי ירצה המוכר לעשות לו טובה שהיא רעה לזה כיון דלדידי' אין נפקא מינה בזה. ובתוס' פירשו ובחד דאתי מכח חד לא מצי למימר ואי לא מזבנינא לארבעה דהא פשיטא כיון דלא אתי מכח ארבעה לא. שבקינן ליה. ולדברי הרא"ש צריך ביאור כיון דגם בחד דאתי מכח ארבעה ג"כ הוא מוכר להבעלים הראשונים וא"כ מה לי מוכר לבעלים הראשונים מה לי מוכר לאחר

ונראה דהפירוש הוא כן כיון דאם הי' מבורר לן באיזו שדה יש הדרך של פלוני אז הי' בטל המקח שהרי במדה כל שהוא חוזר. וא"כ אף אם הי' מחזיר השטר לאחד בלא מכירה ג"כ לא הי' יכולין לגבות ממנו דהי' אומר לו דילמא דרכך באותה שדה שהחזרתי לפלוני השטר וכיון דדרכך שם א"כ לא קניתי מעולם השדה שהרי פלוני הטעה אותי במדה דבטל מקח אף בכל שהוא. וא"כ לא תוכל עתה לומר דדרכך גבאי הוא ומאותי פלוני בודאי דלא הי' יכול לגבות שהרי יכול לו לומר מאין תדע שהדרך הוא בשדה זה. וא"כ גם עתה שלא החזרתי השטר הריני באותה שדה לא קונה רק אוכל פירות. וכיון דמבעל השדה לא תוכל לגבות. גם אני שהנני מחזיק שדה שלו ג"כ לא תגבה. משא"כ בחד דאתי מכח חד דפלוני המוכר הי' יכול לגבות אלא דיאמר אי שתקת ואי לא אמכור לאחר בודאי דלא שבקינן ליה למכור כדי להפסיד. וכן אפשר לומר דהפירוש בב"ק מהדרנא שטרא דזיבורית למרי' ג"כ פשוט דיחזיר בלא מכירה אף דלא קנה המוכר. אבל כיון דדין הוא דאין נפרעין מנכסים משועבדים במקום שיש נכסים בני חורין וכ"ז שהלוה משלם אין גובין מנכסים משועבדים. וא"כ אם הי' נותן אחד רשות ללוה לשלם מנכסיו אף שלא קנה הלוה אין נפרעים מנכסים משועבדים. וא"כ אם הי' מחזיר השטר ללוה היינו שנותן רשות לפרוע מנכסיו הלא אז לא יוכלו הבע"ח לגבות מנכסים משועבדים. (ולא יהי' פורע חוב חבירו דפטור הלוה לשלם. דהרי הכא מוכרח הוא לזה כדי שלא יגבו ממנו העדית והוי כמו מדעתו דמחויב לשלם ודו"ק). וכיון דאם היתי מחזיר השטר ללוה היינו שהיתי נותן לו רשות שיפרעו הבע"ח מנכסי לא תוכל לגבות מנכסי. א"כ גם עתה הנני משלם בעדו וכיון דכ"ז שהלוה משלם אין נפרעים מנכסים משועבדים. אף שהלוה נותן זיבורית גם עתה שאני משלם בשביל הלוה ג"כ לא תגבו ממני נכסים משועבדים. (ופורע חוב של חבירו שלא מדעתו לא מקרי כיון דבע"כ הוא כנ"ל. ואולי אפשר הוא יכול להקשות ג"כ א"כ אף אם יש לו זיבורית שלא קנה מן הלוה ג"כ הדין כן דיאמר אי שתקת אלא דהיא היא הקושיא דבנזקין נמי נימא הכי אף ששיעבודו על עדית)

אלא דיש לדחות מה שפירשנו דכיון דאין נפרעין מנכסים משועבדים במקום שיש נכסים בני חורין א"כ אף אם נתן אחד רשות להלוה לשלם להב"ח ג"כ אין נפרעין מנכסים משועבדים אפשר לומר כיון דהא דאין נפרעים מנכסים משועבדים במקום שיש נכסים ב"ח הוא רק מדרבנן דמה"ת גובין מנכסים משועבדים. א"כ נוכל לומר אימתי תקנו רבנן דאין נפרעין רק היכא שהלוה משלם בנכסים שלו דאז השעבוד שלהם גם על אותן נכסים שהרי מיני' דידי' אפי' מגלימא דעל כתפי'. וא"כ כשהלוה משלם בדבר שלהם אז אמרו רבנן אין נפרעין ממשועבדים במקום שיבנ"ח משא"כ אם משלם להם בדבר שאין משועבד להם באופן כזה לא תקנו. וא"כ איך יאמר להם מהדרנא שטרא בלי מכירה כיון דאין הקרקע של הלוה וא"כ גובין רק מטעם שעבוד יגבו הנזקין מדבר שמשועבוד להם. אכן הוא גופא קשיא אמאי אמרינן דהא דאין נפרעין מנכסים משועבדים במקום שיש נכסים ב"ח הוא דין דרבנן אבל מן התורה גובין מן המשועבדים הא אמרינן בב"ב קע"ד ההוא דיינא דאחתי למלוה לנכסי' דלוה מקמי' דלתבעיניה ללוה סלקי' רב חנן ברי' דרב ייבא אמר רבא מן חכים למעבד הא מילתא אי לאו רב חנן ברי' דרב ייבא סבר נכסים דבר איניש אינון מערבין יתי' ותנן המלוה את חבירו ע"י ערב לא יפרע מן הערב וקיי"ל לא יתבע מן הערב תחלה הרי דאין נפרעין מן הנכסים רק בתורת ערבות אם לא יפרע הלוה. וא"כ איך נפרעין ממשועבדים במקום שיש נכסים בני חורין כיון דהלוה משלם איך יגבו מן הערב. הא בודאי דאף אם פרע הלוה בזיבורית אין גובין מן הערב כיון דאין עליו חיוב כלל כ"ז שלא נתבע הלוה ונתברר שלא שלם. ועיין בגמרא בכורות מ"ח ויבואר להלן. (ועיין ש"ך חו"מ סימן קכ"ט ס"ק כ"ג דהערב אינו משלם אלא לאחר ל' יום מיום שחזר אחר הלוה ולא מצא כלום משום דהערב לא נתחייב ע"ע והוי כסתם הלואה שהוא שלשים יום. ואם כי גיסי שי' העיר יפה לענין דינא דאיך מדמה לסתם הלואה שלשים יום דהתם הרי הלואה שישתמש בהמעות א"כ ע"כ צריך ליתן זמן לתשלומין משא"כ בערבות כיון דיש עליו חיוב לשלם מחויב לשלם תיכף. עכ"פ זה נראה מדברי הש"ך דערבות קודם שלא נתברר שלא שלם מלוה אין עליו חיוב כלל). וא"כ כיון דהלוה משלם בנכסים בני חורין שלו. אך יתבע מן הערב שהוא מנכסים משועבדים שלו. ואף אם אין הלוה רוצה לשלם וצריך ב"ד לגבות מן נכסים ב"ח וא"כ נוכל לומר כיון דגובין מן הערב הולכין אל הערב שמשועבד לו. ומשו"ה מדין התורה גובין מנכסים משועבדים במקום שיש נכסים בני חורין. אך זה אינו דאף אופן כזה היינו אף שאין הלוה משלם וצריך ב"ד לירד לנכסיו ג"כ לכאורה מדין התורה לא יגבו מן נכסים משועבדים. שהרי כשהלוה אין רוצה לשלם קודם שירדו ב"ד לנכסי הערב עליהם לכפות את הלוה באיזו דבר שיוכלו וכיון שיוכלו לכפותו בזה שיקחו מן נכסיו ג"כ מקרי מני' דידי'. וא"כ איך יוכל ב"ד לתבוע מן נכסים משועבדים דזהו בודאי אם גובין מן נכסים משועבדים לאו בתורת כפי' ללוה הוא דאיזה כפי' הוא לו אלא מטעם ערבות גובין וא"כ הרי על ב"ד לכפות מקודם את הלוה והוא לכפותו ע"י גבי' מנכסיו. (ועיין בקצות חו"מ סימן ג' שאמר בפירוש דהיכא דתבעוהו ואינו משלם אז יורדין לנכסיו מטעם כפיה). וא"כ תקשה אמאי אמרינן דהא דאין נפרעין מנכסים משועבדים במקום שיש ב"ח הוא מדרבנן הא לכאורה מדאורייתא הוא משום דלא יתבע מן הערב תחלה

ונראה דהנה הרמב"ם פסק בהלכות בכורים (פי"א ה"כ) מי שלא בכרה אשתו וילדה זכר ונקבה ואין ידוע איזה מהן יצא ראשון אין כאן לכהן כלום ילדה שני זכרים אע"פ שאין ידוע איזה הבכור נותן ה' סלעים לכהן מת אחד מהן בתוך ל' יום פטור שהמוציא מחברו עליו הראי' מת האב בין בתוך שלשים יום בין אחר שלשים יום בין שלא חלקו האחים בין שחלקו ינתן מן הנכסים ה' סלעים לכהן שכבר נתחייבו הנכסים. והקשה הטור איך פסק הרמב"ם כן הא בגמ' משמע דאם מת בתוך ל"י אף אם לא חלקו פטורים. דאיתא בבכורות (מ"ח) מי שלא בכרה אשתו וילדה שני זכרים כו' מת האב והבנים קיימין ר"מ אם נתנו עד שלא חלקו נתנו ואם לאו פטורים רבי יהודה אמר נתחייבו הנכסים ואמרינן בגמ' דמית האב אימת אילימא דמית לאחר ל' יום בהא אמר ר"מ כי חלקו פטורים והא אשתעבדו להו נכסי אלא דמית בתוך ל' יום מ"ש כי חלקו דאזיל לגבי דהאי ומדחי ואזיל לגבי האי ומדחי כי לא חלקו נמי ליזיל לגבי האי ולדחיי לגבי האי ולדחיי אמר רבי ירמי' זאת אומרת שני יוסף בן שמעון שהיו בעיר אחת ולקחו שדה בשותפות בע"ח גובה מהם דא"ל אי בדידך מסיקנא מנתא דידך קא שקילנא ואי בחברך מסיקנא מנתא דחברך קא שקילנא אמר