לבוש מרדכי בבא קמא ל

היכא משכחת לה מודה בקנס בעדים זוממין. אלא עיקרא דהא מילתא כיון דהתורה אמרה אשר ירשיעון אלקים פרט למרשיע את עצמו אין הדבר תלוי אלא בב"ד שדנין אותו עכשיו ואם באו עדים והעידו עליו בב"ד ולא גמרו את הדין אותו ב"ד ובא ותובעו לפני ב"ד אחר ומודה לפניהם הוי מודה בקנס ובי דינא קמאי שבאו העדים על הקנס שפיר מחייבין אותו דלפניהם אינו מודה בקנס כיון שכבר העידו עליו לפניהם. וכן להיפוך במודה בקנס לפני ב"ד תו אין מחייבין אותו אפילו באו עדים אח"כ ואם תובעו לפני ב"ד אחר ובעדים. הב"ד השני שפיר מחייבין אותו כיון דלא הודה באותו ב"ד שדנין שם כו' עכ"ד הקצוה"ח

ולא אוכל לרדת לסוף דעתו הרמה מאי ענין פטור לחיוב בפטור בודאי אף בלא גמר דין נפטר שהרי אם הודה ואח"כ באו עדים פטור אף שעדיין לא גמרו הדין לפטור אותו מקנס. דדין הוא דהודאה פוטרת מקנס. אבל לחיוב כ"ז שלא גמרו הדין לחיוב עדנה קנס הוא והודאה פוטרת משו"ה אף אם בב"ד זה באו עדים והזימו את העדים כיון דלא גמרו ב"ד את הדין לחיוב עדנה קנס הוא ובקנס גזיה"כ הוא דהודאה פוטרת משו"ה כשבאו אח"כ לב"ד אחר. ושם הודו העדים שהוזמו כיון שעדנה קנס הי' פוטרת הודאתם. והא דבאותו ב"ד אם באו העדים ואח"כ הודה לא נפטר אין הטעם מפני שנתחייב כבר ע"פ העדים שהרי כל זמן שלא פסקו ב"ד לחיוב לא נתחייב עדנה אלא הטעם משום דלא הויא הודאה. דהודאה הוא פירוש שמודה בדבר שאין יודעים. אבל כשמודה בדבר שיודעים לא הויא הודאה משו"ה באותו הב"ד שבאו העדים. אין שייך שיודה אח"כ ויפטור שלא מקרי מודה שהרי ידעו מהעדים. אבל אלו היתה הודאה. בודאי דהיתה פוטרת שהרי כללא הוא בקנס מועיל הודאה. וא"כ כשתבעם לעדים שהוזמו בב"ד אחר והודו כיון שהב"ד הללו לא ידעו אמתת הדבר. אצלם כשמודה מקרי הודאה כמו דאמרינן מודה בקנס ואח"כ באו עדים פטור אף שיש עדים בדבר כיון דב"ד לא ידעו עדנה מהעדים מקרי הודאה. א"כ בב"ד אחר אם הודה פוטרתו ההודאה כיון שלא חייבוהו עדנה קנס. א"כ עדנה קנס הוי ולא ממון. משו"ה פוטרתו ההודאה. אבל מה שמביא להיפך היכא שהודה בב"ד ואח"כ תבעו בב"ד אחר וכפר כיון שכבר נפטר מהודאתו שהרי לפטור לא בעי גמ"ד א"כ לא יוכלו הב"ד האחר לחייבו כקושיית אחיו. וכן משמע ממעשה דטבי שהי' שמח ר"ג שמחה גדולה כו' אמר לו אין בדבריך כלום שכבר הודית כו' משמע דביטל שמחתו ואי נימא דאף שהודה יכול להביאו לב"ד אחר ואותו ב"ד אם שם יבאו עדים קודם שיודה יחייבוהו א"כ שמחתו עדנה בתקפו שטבי יביאו לב"ד אחר. ופשטות הדברים בודאי משמע כיון שכבר הודה נפטר דאין אחר הודאה כלום. למאן דס"ל מודה בקנס ואח"כ באו עדים פטור. ונסתר בזה ג"כ ראית הקצוה"ח השני' שהביא מהא דאמרינן ריש פרק נערה דלר"ש דס"ל דקנס לא הוי ממון עד אחר הגבי' ואפילו כבר העמידו בדין עדיין קנסא ואמרו שם לענין הודאה וע"כ היינו בב"ד אחר כו' ע"כ דעיקר תליא באותו ב"ד שדנין אותו עכ"ד. ג"כ אין ראי' כנ"ל דאין תלוי העיקר באותו ב"ד שדנין. אלא העיקר תלוי בהודאה אם הוי הודאה כ"ז שעדנה קנס הוא. פוטרתו ההודאה. אלא דבב"ד אחר שלא העידו שם העדים שם מקרי הודאה משא"כ באותו ב"ד שהעדים העידו לא מקרי הודאה כיון שהעדים העידו לפני הב"ד והם בעצמם יודעים הדבר ומשו"ה לר"ש דס"ל דאף שעמד בדין ונתחייב מקרי עדנה קנס. משו"ה אם בב"ד אחר שלא העידו שם עדים הודה נפטר וממילא אח"כ לא יוכלו לחייבו אפילו אותו הב"ד שהעידו שם העדים שכיון שנפטר ע"י הודאתו בב"ד אחר (כמובן דוקא ע"י תביעה) תו לא יוכלו לחייבו דלפטור לא בעי פסק דין ונפטר תיכף בהודאתו וא"כ בודאי קשה קושיית אחיו הרב כיון שהודה כבר להשותף. איך יחויב אח"כ להשותף השני וקושיתו על הב"ח היא דעל הטור לא קשה מדי דהודאה לא מקרי. אלא אם נתחייב לו ממון לא הודאת המעשה משו"ה נוכל לומר דהטור מיירי היכא שהודה להשותף האחד שגנב שור שהי' לו בו שותפת ונתחייב לו קרן אבל השותף השני לא הי' יכול לתבוע ממנו ע"פ הודאה הקרן שיכול לומר השור שגנבתי שהי' מחציתו של השותף שהודתי לו לא הי' לך בו שותפת אלא לאיש אחר או שלו בעצמו נמצא כיון דהשותף השני לא הי' יכול לתבוע ממנו ע"פ הודאתו לא הויא לגבי' הודאה כלל. משו"ה אם הביאו בב"ד וכפר. ובאו עדים מחויב לו חמשה חצאי בקר שהרי לגבי דידי' לא היתה הודאה. נמצא לפי"ז דאף באותו ב"ד משכחת לה. אבל הב"ח שכתב דוקא בב"ד אחר קשה מאד לענ"ד כקושיית אחיו הרב

סימן ג

סוגיא דבור המתגלגל. וסוגיא חיובא דבור להבלו או לחבטו. ואי הוי מטעם עצם המזיק או מטעם תקלה

תוס' דף ו ד"ה לאתוי בור המתגלגל כתבו שאם הניח אדם אבן וגלגלו שור או אדם שלא בכונה אם הזיק בהדי דאזלי מחויבים שניהם בעל התקלה ובעל השור המגלגל. ואם בתר דניח אז מחויב בעל התקלה הכל. וכן הוא בתוס' לקמן דף י"ט ד"ה וכי אתמר דרב הונא עי"ש. והרמב"ם כתב בפ"ב מהלכות נזקי ממון היו התרנגולין מועדין להלוך כדרכן ולשבר הי' חוט או רצועה קשור ברגליהן ונסתבך כלי באותו החוט ונתגלגל ונשבר משלם חצי נזק. במה דברים אמורים בשקשרו אדם אבל אם נקשר על רגליהן מאליו בעל התרנגולין פטור ואם הי' לחוט בעלים ולא היה החוט הפקר בעל החוט חייב חצי נזק שהרי הוא כבור המתגלגל עכ"ל. וכבר תמה הראב"ד על דברי הרמב"ם אלו. דממ"נ אם מיירי הרמב"ם שהחוט הזיק בשעה שנח ואז נסתבך כלי באותו החוט דהחיוב מטעם בור. א"כ איך אמר שהוא חייב חצי נזק כולי נזק לשלם שהרי בעל החוט פושע הוא שלא שמר את החוט או אם קשרו אדם מחויב הקושר נזק שלם. שהרי הוא הבור המתגלגל והוא גמ' מפורשת בדף י"ט דאמר רב הונא ל"ש (דחייב חצי נזק) אלא בנקשר מאיליו אבל בקשרו אדם חייב. ואמרינן שם נקשר מאליו מאן חייב אלימא בעל הדליל ה"ד אי דאצנעי' אנוס הוא ואי לא אצנעי' פושע הוא ופירש"י וכולי נזק בעי לשלומי כו' אלא מתניתין בדאדי' אדוי'. הרי דאם פשע מחויב לשלם כולי נזקא ואי קאי הרמב"ם בשהזיק בשעת הילוכו א"כ אמאי פטור בשנקשר מאליו הרי צרורות מחייבינן אף בדהפקר. (ע"ש בראב"ד דיש ט"ס בדבריו וכצ"ל שם ומ"ש עוד שאם הי' לחוט בעלים משלם חצי נזק לאו מילתא היא שלא מצינו בבור חצי נזק). והיא תמיהא נפלאה עד כי גם המ"מ כתב ע"ז ז"ל וכבר הושג מזה

ונראה לי לישב דברי רבינו בהקדם דבריו בפי"ב מהלכות נזקי ממון הי"ח ז"ל הי' חופר בבור ונפלה הבהמה בבור מקול החפירה ומתה אם נפלו מלפני' חייב מלאחרי' כגון שנבעתה וחזרה על עקבה לאחור ונפלה ומתה פטור שנאמר ונפל עד שיפול כדרך נפילה. נפלה לפני' מקול החפירה חוץ לבור ומתה אין ב"ד מחייבין אותו ואם תפס הניזק אין מוציאין מידו. ואם נפלה לאחורי' חוץ לבור ומתה או הוזקה בעל הבור פטור עכ"ל ודבריו תמוהים כאשר השיגו הראב"ד דהנה בגמ' שם אמרינן אמר רב לפניו לפניו ממש לאחריו לאחריו ממש וזה וזה בבור רב לטעמו דאמר רב בור שחייבה עליו תורה להבלו ולא לחבטו ושמואל אמר בבור בין לפניו בין לאחריו חייב שמואל לטעמו דאמר להבלו וכ"ש לחבטו אלא היכי דמי לאחריו מקול הכרי' דפטור כגון דנתקל בבור ונפל לאחורי הבור חוץ לבור עכ"ל הגמ'. והנה הרמב"ם דפסק שם בהלכה י"ד דבור שחייבה התורה הוא להבלו וכ"ש לחבטו. א"כ איך פסק כאן דאם נפלה לאחריו בבור פטור הא הוזקה מחבטה. והא אמרינן דלשמואל דמחייב בחבטה מחויב בבור וגם מאי שמסיק הרמב"ם דאם נפלה