לבוש מרדכי בבא קמא קצח

דמצוה דיליה הוא אמרינן כיון דהשתא ניחא ליה למיעבד מצוה מן המובחר חזקה דגם מעיקרא ניחא ליה לעשות מצוה מן המובחר גם לאביי וא"כ בנ"ד דלאו עיקר המצוה למכור רק שיהא יד עכו"ם באמצע ולא יהא בכור ובהדיא כתב הפ"ת בשם פמ"א שם דאם אחר מכר בלא דעת בעה"ב בהמה מבכרת מכירתו מכירה. מטעם זכין לאדם שלא בפניו א"כ אף בלא דעת אחר כמו בנ"ד אמרינן מדהשתא ניחא ליה גם מעיקרא ניחא ליה ומכירת הקטן וקניני העכו"ם קנין אף לדעת התוס'

יח) אכן קושית התוס' בעירובין על רש"י שכתב דכמאן דשוי שליח והא בב"מ מוקי כגון דשוי שליח מעיקרא לא קשה ע"פ גירסת הגאון דפוס חדש ווילנא שם בעירובין ע"א אמר רבא מאי טעמא דב"ה נעשה ככלך אצל יפות ורבא לשיטתיה דס"ל יאוש של"מ הוי יאוש לא מוקי כלל דשוי שליח כמו שאמר תרגמא רבא אליבא דאביי דשוי שליח אבל רבא בעצמו ע"כ בלא שוי שליח ושפיר פירש"י אליבא דרבא כמאן דשוי שליח דאמרינן משום ניחותא דמצוה דמעיקרא נמי ניחא במה שתרם אף שלא ברשות כלל. ועפ"ז גם ראיית המל"מ וקצה"ח מסוגיא דעירובין המבואר באות ח' אין ראיה כיון דהכא אמר רבא ולשיטתיה אזיל אבל אנן דפסקינן כאביי אפשר בעינן דוקא בעשה שליח

יט) אמנם ע"פ מה שנתבאר לכאורה קשה טובא על הט"ז דכתב מפני מה לא תירץ רבא אליבא דאביי מצוה שאני. ומתרץ לפי דאין ברור לרבא דס"ל לאביי סברא דמצוה הא כתבו התוס' דגם לאביי ע"כ צריכין לסברא ניחותא דמצוה משום דאל"כ מה שתרם מן היפות אין ברשות בעה"ב. ועוד יש להבין טעמא דאמר רבא יאוש של"מ הוי יאוש ולא אמרינן באיסורא אתא לידיה הא רבא בעצמו ס"ל היכי דיש סימן אע"פ דשמעינן דאיאש לבסוף לא הוי יאוש משום דבאיסורא אתא לידיה א"כ לכאורה הא גם בישל"מ באיסורא אתא לידיה ואמאי פליג רבא על אביי בהא ואמר דהוי יאוש

ונראה להסביר פלוגתא דאביי ורבא ביאוש של"מ הכי. דהנה לכאורה קשה דלקמן (דף כ"ו) אמר רבא ראה סלע שנפלה נטלה לפני יאוש ע"מ לגוזלה עובר בכולן משום לא תגזול ומשום השב תשיבם ומשום לא תוכל להתעלם וכתב רש"י דלא גרסינן משנים. והקשה המהר"ם שיף בשם שיטה מקובצת הא רבא ס"ל ישל"מ הוי יאוש אם כן אמאי עובר בכולן. וכתב דע"כ צ"ל לרש"י דגרסינן רבה אבל דוחק הוא מפני מה דחקי ליה לרש"י לפרש נטלה לפני יאוש היינו קודם ששהה כדי למשמש בכיסו דלכאורה דוחק הוא אם נימא דיש איזה שהות קודם משמוש בכיסו א"כ אמאי מעות מפוזרות הרי אלו שלו לאביי דילמא עדיין לא מישמש בכיסו. הרי לכאורה יותר טוב לגרוס משנים וכמו שכתב רש"י לעיל דגם משנים לרבא הוי יאוש. (ולאביי הוי יאוש לאחר שישבע כן משמע מתוס' ד"ה שנפל בדעת רש"י). ושייך שפיר נטלה לפני יאוש קודם שהשביע אותו ולאחר יאוש לאחר שהשביע אותו. (אולם י"ל דנראה לו לרש"י דוחק לפרש באותו איש עצמו שראה קודם יאוש שימתין מליקח עד שהשביע אותו חבירו. לכן פרש"י קודם יאוש קודם משמוש בכיסו ושפיר משכחת לה באותו אדם עצמו שיטול קודם יאוש וגם שימתין ויקח אחר יאוש). ועכ"ז דוחק הוא דרש"י גריס רבה מה שלא נמצא בספרים

כ) ועוד קשה לרש"י דכתב גבי שנפלה משנים דחייב להחזיר דוקא לאביי משום דלבסוף לאחר שישבע חבירו יתיאש אבל לרבא הוי יאוש אף שנפלה משנים הא כיון דאינו מייאש לכי ידע דנפל מיניה הרי הוא לכאורה כדבר שיש בו סימן כיון דלכי ידע דנפל לא מיאש אף כי מיאש בסוף מודה רבא דלא הוי יאוש כיון דבאיסורא אתא לידיה ומאי נ"מ בין דבר שיש בו סימן ומיאש לבסוף ובין שנפל משנים שמיאש לבסוף

כא) ונראה להסביר כך דהנה כבר ביארנו דבעניני קנינים בעינן שני דעות. א') דעת הקונה שיתרצה ויכוין לקנות. ב') דעת המקנה שיסלק דעתו ורשותו. אמנם אף אם כבר אצל מקנה אינו ברשותו מ"מ מה שמסלק המקנה דעתו אח"כ אז קונה הקונה קנין גמור. אולם זהו מכ"ש בעת שאין רוצה המקנה לסלק רשותו כלל. אכן כ"ז שהוא ברשותו ובדעתו החפץ אזי צריך מעשה רבה להוציא מרשותו. אבל אם כבר אינו ברשותו אזי צריך מעשה זוטא להוציא מרשותו כמו גילוי דעת וכדומה. וכמו שכתב הר"ן ריש פסחים דלכן מהני גבי חמץ ביטול משא"כ בשאר חפצים משום דאינו ברשותו החמץ לאחר זמן איסור. והנה בעירובין פלוגתא דריב"נ ורבנן בחפצי הפקר שהם בלא בעלים אם יכול לקנות שביתה היינו המקום שמונח עליו שיהא שלו וכן אפילו אדם בעת שהוא ישן דאז אין דעתיה עליו נמי נחשב כמו הפקר ואין יכול לקנות שביתה אכן אדם בעצמו כיון דכשיעור משנתו יהא דעתו עליו גם בישן פלוגתא דריב"נ ורבנן דריב"נ ס"ל כיון כשיעור יהא דעתו עליו גם בישן אמרינן דקני וחכמים ס"ל בישן כיון דאין דעתו עליו נחשב כהפקר ואין יכול לקנות. והנה כיון דבאדם גופא כשישן ואין דעתו עליו נחשב כהפקר מכל שכן חפציו כשאין דעתו עליהם נחשבים כמו הפקר שאין לו בעלים (ועיין חולין ל"א לענין טבילה דבעי כוונה). [אכן כשהחפצים ברשותו בחצרו וכדומה לא נחשב כלל כהפקר כיון שהוא כמו ביד שלוחו) אכן כשיזכור בעה"ב ויתן דעתו על החפץ מכניס לרשותו כמו באדם ישן כשיעור משנתו. (ועיין בש"ך ח"מ סימן רס"ב אם חצר קונה בישל"מ). ולפ"ז אם החפץ אינו ברשותו תלוי בפלוגתא דריב"נ ורבנן אם חשוב כמו שיש לחפץ בעלים או כמו שאין לו בעלים

כב) ומעתה ניחא היטב שיטת רש"י בדעת רבא דס"ל לרבא כיון דנפל מרשותו וגם אין דעתו עליו הוי כהפקר ממש ובשלמא בדבר שיש בו סימן לכי ידע דנפל מיניה לא מיאש ונותן דעתו על החפץ מכניס לרשותו כמו בשעה שיעור משנתו ונותן דעתו על עצמו. ואז אין נחשב כמו הפקר. כמו כן בדבר שיש בו סימן שנותן דעתו על החפץ מכניס לרשותו ואם אח"כ מיאש הרי באיסורא אתא לידיה ואיסור אין רוצה לקנות (ולא דמי לגנבה וגזלה שרוצה לקנות אבל במציאה אין רוצה לקנות איסור כלל). אבל בדבר שאין בו סימן הרי קודם שנותן דעתו אינו ברשותו ולאח"כ לכשידע דנפל יתיאש ולא יתן דעתו לכן הוי של מוצאו לרבא. וכן מבואר בלשון רש"י (ב"מ כ"א) ד"ה מהשתא הוי יאוש וז"ל שהרי נפל וכשיודע שוב אין דעתו עליו עכ"ל שלכאורה האריך רש"י בלשון. אבל לפי הנ"ל ניחא דשפיר כתב רש"י שהרי נפל ואין ברשותו וגם אין ברשות שלוחו שהרי נפל ולכי יתידע ג"כ לא יכניס לרשותו וזהו שכתב רש"י ולכי ידע שוב אין דעתו עליו ולא דמי גם לנפל משנים הגם שאינו מיאש אבל מהחפץ גופיה מיאש רק מדמי לא מיאש ושפיר קאמר נשאר הפקר לרבא ולאו באיסורא אתא לידיה. אכן גבי יש בו סימן מכי יתידע דנפל מיניה לא מיאש ומכניס החפץ לרשותו ואף לכי מתיאש לבסוף באיסורא אתא לידיה

כג) ומעתה אין צריכין לומר לדעת רש"י דגריס רבה כיון דפרש"י ראה סלע שנפל קודם שמישמש בכיסו הרי אם לא היה נוטל המוצא בודאי בעצמו היה רואה החפץ ונטלו הרי כמו שיש בו סימן דאין מיאש ומכ"ש הכא דאין מיאש ולקח בידו החפץ ובמה שלקח המוצא ממש כגוזל מידו אף לרבא והוא מדבר שיש בו סימן כנ"ל. אבל