לבוש מרדכי בבא קמא קצו

י) והנה אף שהקשה הקצוה"ח על דעת הט"ז וז"ל ולא נהירא לפענ"ד דאפי' ליקט לכתחלה כולה לשם תרומה כיון שתרם על פירות שלו ליתא בזה משום ניחותא דמצוה כיון דלאו עלי' רמיא. ואע"ג דאמרו ניחא לאיניש דתעביד מצוה בממונו היינו היכא דלא עבדי חסרון ממון אבל היכי דאיכא חסרון ממון לא. ומהאי טעמא כתבו הפוסקים בספרים היכי דיש קלקול וחסרון אסור לו להשתמש בלתי ידיעת בעלים עכ"ל. אכן אני בעניי איני רואה שום השגה על הט"ז דמי הגיד לו שיש כאן חסרון ממון אדרבה מלשון הרמב"ם דקאמר ויקחם לעצמו משמע דכוונתו לשלם עבור מה שלקט רק לא ידעינן אם ניחא ליה להמוכר ושפיר כתב הט"ז כיון דניחותא הוא אמרינן איגלאי מילתא למפרע דמעיקרא ניחא ליה ואין כאן גזל כלל וכן בנ"ד משום ניחותא דמצוה איגלאי מלתא למפרע דמעיקרא ניחא לבעה"ב וקניית העכו"ם קנין גמור מה"ת כמו שנתבאר

יא) ואין לומר כיון דנתן העכו"ם המעות להקטן לא הוי נתינה כלל כמבואר (ב"ב פ"ז) גבי סוגיא דשולח את בנו אצל חנוני נתן צלוחית ואיסר לתינוק שבר הצלוחית ואבד את האיסר וכן בשו"ע חו"מ (סי' קע"ח) דהוי אבידה מדעת. זה אינו דהא מבואר בגיטין (ס"ג) דקטן יש לו זכיה לנפשיה מדאורייתא א"כ הוי נתינה מעלייתא

ועוד הא מבואר בפ"ת שם דהעיקר כר"ת דעכו"ם קונה במשיכה וכאן בנ"ד היה משיכה ג"כ לבד נתינת הכסף ושם ביו"ד כתב הגליון רש"א דבר חדש דגם לרש"י משיכה בעכו"ם קונה דעל המעות יכול המוכר לומר הריני כאלו התקבלתי וא"כ בנ"ד הקנין עכו"ם הוי קנין מעליתא

יב) גם גדולה מזו כתב הש"ך ח"מ (סי' שנ"ח) וז"ל מדברי התוס' פרק אלו מציאות (דף כ"ב) והגהות מרדכי והגהות אשרי שם מבואר דאם אדם נותן לאכול לחבירו מדבר שאינו שלו אלא של חבירו אע"פ שיודע שחבירו יתרצה אסור לאכלו דהלכה כאביי דיאוש ש"מ לא הוי יאוש ואע"ג דהשתא ניחא ליה מעיקרא לא ניחא ליה. ואל"מ הייתי אומר שמותר ויאוש ש"מ שאני שגם אח"כ אינו מיאש אלא משום שאינו יודע היכן הוא ובע"כ הוא מתיאש א"כ אמרינן מעיקרא באיסורא אתא לידיה דבמה יקנה אי ביאוש הא השתא אינו מתיאש ואלו היה יודע שהוא אצלו לא היה מתיאש מה שא"כ הכא כיון שיודע שיתרצה א"כ השתא נמי בהתירא אתא לידיה דמסתמא אינו מקפיד על זה. ואע"ג דבש"ס מדמה תרומה וטומאה ליאוש שלא מדעת טעמא אחרינא איכא התם דלענין תרומה וטומאה ידיעה ממש בעינן ע"ש עכ"ל הש"ך

וע"ש בקצוה"ח דמביא גם ראיה לדעת הש"ך והקשה על תוס' מהא דכתובות מ"ח מי שנשתטה ב"ד יורדין לנכסיו וזנין ומפרנסין אשתו ובניו ובנותיו ודבר אחר א"ל רבינא לר"א מ"ש מהא דתניא מי שהלך בעלה למדה"י ואשתו תובעת מזונות ב"ד יורדין לנכסיו ומפרנסין אשתו אבל לא בניו ובנותיו וד"א א"ל ולא שאני לך בין יוצא לדעת ליוצא שלא לדעת ופרש"י דשלא לדעת יצא מן העולם מסתמא ניחא ליה שיזונו בניו ובנותיו משלו ע"ש וכיון דאפי' היכי דידוע לנו דבודאי יתרצה הוי יש"מ א"כ היכי זנין בניו ובנותיו נהי דניחא ליה השתא מיהא לא ידע. ותירץ וז"ל ואפשר כיון דגבי בניו ובנותיו אפילו ביתר משש מצוה מיהא הוי אע"ג דלא כפינן ליה כמבואר שם (דף מ"ח) וניחותא דמצוה שאני דאע"ג דהשתא לא ידע מהני עכ"ל הרי לדעת הש"ך מותר אף בלא ניחותא דמצוה אם יודע שבודאי יתרצה ובניחותא דמצוה מהני אף גבי תרומה דבעינן ידיעה גמורה ואף לדעת התוס' מהני ניחותא דמצוה דאמרינן מעיקרא נמי ניחא ליה לכן לכ"ע מהני קנין של עכו"ם הן בנ"ד הן בחמץ קודם זמן איסור כיון דהוי ניחותא דמצוה וגם רווח ממון ואפשר לא בעינן גם ידיעה ממש כמו גבי תרומה. ופשיטא להרמב"ם דפסק אף גבי תרומה דבעינן ידיעה ממש מ"מ מחמת ניחותא דמצוה לא בעינן שויא שליח וכן פסק השו"ע מכ"ש בנ"ד וכן גבי חמץ קודם זמן איסור קנין עכו"ם שלא מדעת הוי קנין גמור

אמנם לכאורה יש לבעל דין לחלוק על שריותא דילן ע"פ שכתב הקצוה"ח (בסימן רס"ב) לתרץ קושית הט"ז אמאי כשליקט שלא ברשות בעה"ב לעצמו ותרם לא חיישינן משום גזל ותרומתו תרומה. ותירץ הקצוה"ח עפ"י מה שכתב הרמב"ן במלחמות פרק הגוזל בתרא בהא דאמרינן הגנב והגזלן תרומתן תרומה והקדישן הקדש משוס יאוש ושינוי השם וכתב עלה דאין הטעם משום הצטרפות יאוש ושינוי השם דכל היכא דהאי לחודא לא מהני גם ע"י צירוף לא מהני (וכללא כלל דלאחר שבא לידו באיסורא לא מהני יאוש כלל) אלא דעיקר הקנין הוא בשינוי השם לחודיה דהוי קנין כמו בגנב טלה ונעשה איל אלא הא דבעינן יאוש היינו כדי שיהיה מקום שיהיה חל עליו שינוי השם דאי ליכא יאוש ליכא שינוי השם כלל כיון שהבעלים מרדפין אחריו והוי שינוי החוזר וכל שנתייאשו הבעלים נמצא מקום לחול שינוי השם ובטלה ונעשה איל שהשם חל ממילא. לא בעינן יאוש ועיין תוס' מרובה (דף ס"ז) ד"ה הא לאו הכי (וע"ע תוס' מרובה ס"ח ד"ה מה טביחה דאהני מעשיו דמשמע להיפך יע"ש וצ"ע). וא"כ נראה דגבי תרומה והקדש סגי נמי ביש"מ כיון דעיקר הקנין הוא שינוי השם אלא שם יהא הבעלים מרדפין אחרי' אין מקום לשמו שקרא לה וכיון דלכי מתידע לו ודאי מיאש ולא ירדוף אחריה וניחא ליה בשינוי שמו א"כ ממילא קנה לה בשינוי השם ומש"ה היכי שליקט לעצמו ועשאן תרומה על פירות שלו קני לה בשינוי השם כיון דניחא ליה אע"ג דלא ידע כיון דלכי מתידע ניחא ליה. אבל היכי דליקט לבעה"ב לתרום בזה לא שייך שינוי השם דאינו קונה אלא בגנב וגזל עכ"ל קצוה"ח

וא"כ לכאורה אין ראיה גם לנ"ד כיון דמבואר בב"ק דשינוי גדול מכל דרכי הקניה דהא אם קנה הגנב בדרכי הקניה וטבח ומכר חייב לשלם דו"ה ואם קנה בשינוי השם אמרינן שלו הוא טובח ושלו הוא מוכר א"כ אין ראיה לכאורה דקנין שלא מדעת הוי קנין מהא דליקט לעצמו ותרם דתרומתו תרומה דהתם שאני דהוא קנין טוב היינו שינוי השם אבל מנא לן לשאר קנין שלא מדעת כמו נ"ד דהוי קנין

יד) אכן כד דייקת היטב לאו קושיא הוא כלל לשריותא דילן. דהנה אם איתא דשינוי הוא יותר קנין מכל דרכי הקניה א"כ אמאי אמרו בב"ק (דף ע"ט) גנב וטבח ברשות בעלים פטור הא כתבו התוס' דמיתה אין לך שינוי גדול מזה. אבל הגביהו או שהוציאו מרשות בעלים חייב בתשלומי ד' וה' הא גם ברשות בעלים קונה לכאורה בשינוי ונעשה גנב. ואין לומר דהתם טביחה וקניה באין כאחד לכך פטור ואין חייב בד' וה' עד שיעשה מתחלה גנב. ואח"כ ישחוט או ימכור א"כ אמאי אמרינן נתנו לבכורות בנו או לבע"ח והיה משכו מרשות בעלים חייב הגנב וע"כ גם בדו"ה חייב כמו שמבואר שם בברייתא גנב ופרע בחובו משלם תשלומי ד' וה'. והא הכא הגניבה והמכירה באין כאחד: במשיכת הבע"ח. ואעפ"כ מחויב בדו"ה. הרי דלא בעינן שיהיה מקודם גנב. וא"כ יקשה מדוע בטבח ברשות בעלים פטור. ע"כ דשינוי לאו קנין הוא כלל. וכן בע"ב שם אמר רבא ראוהו שהטמין בחורשין וטבח ומכר משלם דו"ה ופריך והא לא משך הרי אין כאן קנין כלל ומכ"ש בשינוי השם דלא הוי קנין וקשה לכאורה הא שינוי קנין גדול הוא

לכן נראה דעיקר קנין הוא דוקא אחד מכל דרכי הקניה