לבוש מרדכי בבא קמא קצד

ש"מ דלא הוי יאוש א"כ ע"כ צריך לאוקמי בשוי שליח ואמאי פסק הרמב"ם בכלך אצל יפות אף בלא שוי שליח והט"ז שם (ס"ק ט"ו) הוסיף וז"ל וכיון דקיי"ל כאביי בזה ממילא לא הוי תרומה אא"כ שוי שליח ואמאי פסק הרמב"ם דאפילו לקח מתחלה כדי שיקח לעצמו א"כ לא הוי שליח כלל ואמאי הוי תרומה. ועוד הוסיף הט"ז להקשות וז"ל והיותר קשה הפלא ופלא על דעת הרמב"ם שכתב אפילו בירד לשדה חבירו שלא ברשות כדי ליקח פירות לעצמו ואח"כ תרם דהוי תרומה בנמצא שם יפות כיון דאמר שם בברייתא דכל שהוא חשש גזל אין תרומתו תרומה ובהא ודאי יש משום גזל אפילו אמר כלך אצל יפות למסקנא דרבא. דלא מהני כלך אצל יפות אלא בתרומה דמצוה היא אבל במקום אחר אמרינן דמחמת כיסופא הוא דאמר הכי כו' וזו קושיא עצומה בלי ספק. ותירץ הב"י וכן הט"ז דמה שתרגמא רבא אליבא דאביי דשוי' שליח הוא רק אליבא דאביי דאפשר לא ס"ל סברא דמצוה ודאי ניחא לו. אבל אליבא דאמת ס"ל לרבא וגם לאביי מסוגיא דקידושין דבמצוה לא בעינן כלל דשוי שליח רק אמרינן דודאי ניחא ליה. וז"ל שם עוד וע"כ אתה צריך לומר כן דאל"כ הא בעינן לדעתכם אליבא דכ"ע ואליבא דרבא לא מיירי בעשה שליח כדמשמע בקידושין. אלא ע"כ דכאן אמרינן דהוי לדעתכם וכאילו אמר בפירוש דעשה שליח לכך הכי נמי לאביי דלא מיירי בעשה שליח ולא תקשה קושית הגמ' הא אמרינן יאוש שלא מדעת לא הוי יאוש ואמאי הוי כאן תרומה דגם לזה נימא סברא זאת דהוי כאילו אמר בפירוש מתחלה כיון דמצוה היא כו' יע"ש. וז"ל שם עוד ומה שהקשינו לעיל דהא בגזל ממש ס"ל אף לרבא דלא מהני כלך אצל יפות ואמאי הוי תרומה כל שלקח כדי לקחת לעצמו נראה לתרץ דמיירי שכל מה שליקט לעצמו תרם ולא השאיר לו כלום ועל כן אין כאן גזל מעיקרו דסופו דהוי מצוה הוכיח על תחילתו וכאילו לקח תחלה על שם תרומה והשתא דאתינן להכי להרמב"ם דמיירי בלא עשאן שליח ניחא גם דעת הטור ודברי' כמשמען בלא עשה שליח וכן דברי הסמ"ג עשין (סימן קל"ד) מבוארים בלא עשאן שליח עכ"ל הט"ז

ומעתה כיון דנתבאר לדעת הט"ז וכן הסכימו ראשונים ואחרונים דמיירי בלא עשאן שליח רק אמרינן מחמת נחותא דמצוה ליכא גזל כלל דאיגלאי מילתא למפרע דניחא ליה. גם בנ"ד דל שליחות דקטן אמרינן דמעיקרא ניחא לבעה"ב כיון דהוי מצוה אמרינן אף דהוי קני' שלא מדעת אבל בעבור ניחותא דמצוה איגלאי מילתא למפרע דניחא ליה וקנין העכו"ם קנין גמור אף בלא שליחות דקטן ובנ"ד ודאי ניחותא דמצוה איכא כמבואר בשו"ע יו"ד (סימן ש"כ) דלא יבא לידי תקלה

ד) ועוד דהכא בנ"ד עדיף טפי דהא איכא גם הפסד ממון בלתי המכירה א"כ אנן סהדי דמעיקרא ניחא ליה לבעה"ב בקנין העכו"ם אף שלא הי' מדעת וקנין העכו"ם הוי קנין מה"ת. (ועיין ב"ב קל"ז) רשב"ם ד"ה יצא ואע"ג דלא פירש כמאן דפריש דמי וע"ע ביאור הגר"א אה"ט (סימן כ"ח ס"ק נ"ג) יע"ש היטב

ה) ואין להקשות הא צריך לומר לך חזק או משוך וקני ואיך יקנה שלא מדעת זה אינו דהא מבואר ב"ב (דף נ"ב) בפניו אין צריך לומר לך חזק וקני. ופרשב"ם וז"ל אם גדר ופרץ לוקח בפניו דמוכר אין צריך למימר לו מוכר ללוקח לך חזק וקני אלא מכיון שנתרצה לו למוכרה בכך וכך מעות והחזיק זה בפניו הוה חזקה דניחא לו בהך חזקה והלכך שתיק ולא יוכל מוכר לחזור בו עוד והלוקח נתחייב לו דמי מקחו עכ"ל. הרשב"ם וכיון דמשיכה ילפינן מחזקה לענין זה כמבואר בפוסקים א"כ בנ"ד אין לך חזקה דניחא ליה בהך משיכה גדולה מזו והילכך משיכה של העכו"ם משיכה גמורה אף דהוי שלא מדעת בעה"ב כמו שנתבאר

ו) ואין לערער כיון דכתבה בעה"ב לשכנתה למכור אזי אין רשאי אחר למכור כמו שמבואר בחולין י"ב האומר לשלוחו צא ותרום ואיניש אחרינא שמע ותרם אין תרומתו תרומה כמו כן נ"ד לכאורה אין מכירת אחרים מכירה

אולם לא הוי בזה עירעור כלל דהא כתב המל"מ פ"ד מהל' בכורות (סוף דיבור של הלכה א') בשם ת"ה (סי' קפ"ח) דמי שגילה לאחד שיעשה איזה פעולה ושמע אחר ועשה דחשיב שליח ולא דמי להא דחולין י"ב דשאני התם דאפשר דדעת בעה"ב דשלוחו דוקא יתרום משום דיודע ומכיר באיזה מדה רגיל בעה"ב לתרום בעין יפה או רעה או בינונית וכן אם דעתו לומר כלך אצל יפות או איפכא ולפ"ז אם עשו שליח לתרומות מעשר או למעשר ראשון או שני שהוא דבר קצוב והיה כל הכרי מין אחד ולא היה בו יפות ורעות ושמע אחר ועישר חשוב שליח ועיין באה"ע (סי' ל"ד סעיף ד' וה') עכ"ל המל"מ אם כן נ"ד דמי לתרומת מעשר ומעשר ראשון ושני כיון דאנן סהדי דניחא לה במכירה ובכמה שיתן במכירה ואפשר עדיף מת"מ ומעשר ראשון דהתם אפשר רצה בעה"ב לזכות המצוה לזה ולא לאחר (ועיין נדרים ל"ו גבי התורם משלו על של חבירו) אבל נ"ד דניחא ליה במאי דיקנה העכו"ם אין נ"מ כלל בין מי שאמר לו בעה"ב ובין אחר שמכר

ז) ואין לומר דגם בנ"ד אפשר ניחא לה דוקא במאי שתמכור שכנתה דתקח מעות יותר. זה אינו ממאי דפסק הפמ"א דאחר יכול למכור הבכור מטעם זכין לאדם שלא בפניו הא אפשר יקח בעצמו מעות יותר וגם אפשר רצה לזכות במצוה אלא ע"כ בנ"ד ניחא ליה במכירה כל דהו ומכירה בלתי שכנתה נמי מכירה גמורה

ח) והנה כן הסכים המל"מ פ"ד מהלכות תרומות (הלכה ג) וכן קצוה"ח בח"מ סימן שס"ב וראייתם מהא דעירובין (דף ע"א) דב"ש סברי נותנין רשות מבע"י וב"ה אומרים אף משתחשך ומפרש שם עולא מ"ט דבית הלל נעשה כאומר כלך אצל יפות (ובדפוס חדש ש"ס ווילנא הגירסא בשם הגאון במקום עולא רבא) ופרש"י ד"ה כלך אצל יפות וז"ל גבי תורם את של חבירו שלא מדעת (ב"מ כ"ב) בא בעה"ב ומצא שהוא תורם ואמר לו כלך אצל יפות אם יש לו יפות מהן תרומתו תרומה דגלי דעתיה דניחא ליה ואמרינן כמאן דשוי שליח דמי הכא נמי כיון דבטל השתא גלי דעתו דמעיקרא בשריותא ניחא ליה אלא ששכח ולא עירב ולא הוי אקנויא רשותא בשבת עכ"ל ומבואר דכלך אצל יפות מהני אף בלא שוי שליח וע"כ משום ניחותא דמצוה שאני. וכן מוכח מהא דכתבו הפוסקים דמותר ליטול אתרוג של חבירו או לישב בסוכת חבירו שלא מדעתו משום דניחא ליה לאיניש לעבוד מצוה בממונו ואע"ג דהשתא מיהא לא ידע וכבר כתבו התוס' ראש פרק א"מ (דף כ"ב) דאם נותן אדם לחבירו לאכול מדבר שאינו שלו אע"פ שיודע בחבירו שיתרצה אילו יודע אפילו הכי אסור לאכול כיון דהשתא מיהא לא ידע כיון דקיי"ל כאביי ע"ש. וכן כתב שם בהגהת אשרי ובמרדכי וא"כ איך מותר ליטול אתרוג חבירו בלא ידיעה ע"כ משום ניחותא דמצוה שאני דלא בעינן ידיעה וכמו שכתב הב"י (ומשמעות אפי' ביום ראשון דפסול שאול וגזול) ובש"ת כתבתי בזה באחד ששכח מחמת אונס לבטל חמצו בע"פ קודם שש ואחר שש נזכר וביטל חמצו והעליתי דמותר בהנאה אחר פסח כיון דכבר העלו האחרונים להיתר כל שביטל אפי' בלא מכירה כיון דעכשיו כבר נהגו כ"ע בנוסח כל חמירא לא חיישינן להערמה שבודאי יעשה כסדר הזה אלא בנידון זה גם ביטול לא היה לו בזמנו וכתבתי מהך סוגיא דעירובין בביטל משחשיכה דהוי ליה כמו כלך אצל