לבוש מרדכי בבא קמא קצג

בעי דוקא ב"ד לחיובי דנזק וצער ילפינן מעין תחת עין. ובושת מוקצותה את כפה (והא דמשלם בושת ע"פ עצמו ביאר הרמב"ם משום שהודאתו הוא שביישו אבל ב"ד בעי). וכיון דבאלו השלשה בעי ב"ד משו"ה אין גובין דייני חו"ל. שהן אין יכולין להרשות ב"ד לחייב אלו השלשה דברים. וגם לית בהו חסרון כיס כיון שאין החיוב מטעם נזק. אבל שבת וריפוי דלא בעי ב"ד שחל מעצמם החיוב. שהרי בשבת וריפוי כתב הרמב"ם דמשלם ע"פ עצמו. ומשו"ה גובין דייני חו"ל בזה"ב. אבל אדם באדם שכיח. דמצוי בכל יום חבלות. שהרי מצוי קטטות ומריבות והא דפריך אדם באדם ומשני בגמרא דלא שכיח. הובא בב"ח הגירסא אדם באדם ופגם. נמצא דהרמב"ם יפרש דהקושיא הוא כן. איך קאמר כל הנישום כעבד אין גובין בבבל. דמשמע מזה דגם פגם אין גובין בבבל. שהרי פגם שמין אותה כאילו שפחה נמכרת בשוק. וכן מדקאמר נזקי אדם באדם אין גובין בבבל דבשלמא משבת וריפוי לא קשה ששבת וריפוי אינו בכלל נזק. אבל פגם הא נזק הוא (כדאמרינן בב"ק צ' פגם היינו נזק), וא"כ איך קאמר נזקי אדם באדם אין גובין בבבל. הא פגם דהוא נזק וזה ביארנו למעלה דפגם משלם ע"פ עצמו דפגם דאונס ומפתה לאו קנסה נינהו. ודין הוא באונס ומפתה דמשלם פגם וכמו שביארנו והוכחנו שם בארוכה. וא"כ פגם לא בעי ב"ד ומשלם ע"פ עצמו ואמאי אין גובין בבבל וע"ז משני דפגם לא שכיח. דאונס ומפתה הוא דבר שאינו שכיח ולהרמב"ם פירוש הקושיא אדם באדם פגם דממונא הוא לשלם ע"פ עצמו. ולא גריס ופגם וע"ז תירץ דהאי נזקא. דפגם הוא דבר שאינו מצוי. וכמו שכתב הרמב"ם שני (בהלכה י"ד) ז"ל ולא כל המשלם ע"פ עצמו גובין ממנו דיים חו"ל בזה"ב שהרי הפגם והבושת משלם אדם ע"פ עצמו כו'. ואין גובין דייני חו"ל והטעם משום דלא שכיח וכנ"ל

התשובה הזאת של כבוד א"א מו"ר זצ"ל אשר הנני נותן בזה לדפוס שהיא אחת מהתשובות הרבות שכתב כאשר הודעתי בהפתיחה עוד בשלחי הספר לדפוס בתחלת שנת תר"ם הי' בדעתו של כבוד אבא מרי זצ"ל לשלחה לידי לצרפה לספרי כאשר הודיע לי אז דעתו הרמה, אך מסבת מחלתו שתקפתהו לא הי' יכול לסדרה, קוה קוינו כי עוד ישוב לאיתן בריאותו אך אהה הורמה עטרת מעל ראשנו, נצחו אראלים את המצוקים ועלה ארון הקודש השמימה ביום כ"ח אדר ראשון תר"ם. עליו נוכל להמליץ מה שאמרו רז"ל גזע ישישים כו' ועמו ספר מלחמות, כי הצדיק הוא "ספר מלחמת ה'" כל יום הוא דף אחד מספר מלחמותיו שעובד ה' במסירת נפש, כי גם בעת מחלתו האיומה ראינו מסירת נפשו על כל דין. יסוריו הי' יסורים של אהבה לא ביטל תפלה בציבור, ועד שהי' יכול לדבר אף בקושי, לא ביטל שיעוריו שבכל יום תנוח נשמתו בגן עדן וזיע"א

ועתה כאשר העתיק התשובה הזאת כבוד אחי יקירי החתן הרב החו"ב הנעלה מ' אפרים שי' וסידרה והניחה למען מלאת רצונו של כבוד אבינו זצ"ל הנני לצרפה בזה לספרי

שאלה אשר הי' בקאלאניא באריסאווקי סמוך לבאקשט כי נסע בעה"ב אחד למדינת הים. וגם בעלת הבית הנושאת ונותנת בבית נסעה לווילנא והניחה בהמה מבכרת ובן קטן כי"ב שנה. ובעבור כי הקטן אינו יכול לדבר היטב בלשון לועז קרא לחברו כבן ט"ז שנה ומכרו לעכו"ם הבהמה המבכרת כדין והעכו"ם לקח א קאפ' מהגדול שבהן ונתן ליד הקטן או"ג ומשך העכו"ם הבהמה מן הרפת לרחוב והניחה לצד הרחוב. ולדעתי הוא סמטא המוזכר בש"ס ופוסקים וכן מאז עד היום ג"כ הי' כל משיכת בהמות מבכרת באופן זה וגם ע"י עכו"ם זה אשר רגיל ויודע וכמה פעמים מאז קנה ג"כ מבכרת לפטור מן הבכורה. והנה הבן קטן אומר כי אמו צותה עליו למכור ואחר המכירה בא מכתב לשכנתה כי תמכור את המבכרת ונשאלתי אחר שילדה המבכרת זכר אם מותר לשחטו

א) תשובה הנה לכאורה לפי מה שמבואר בגיטין (ס"ה) דמה שמכירת קטן מבן עשר ויודע בטוב מו"מ עד שהגדיל מקחו מקח וממכרו ממכר הוא מתקנת חכמים א"כ הוא בנ"ד הוי ספיקא דאורייתא אם תקנת חכמים מועיל להוציא איסור מה"ת כמו שמבואר בפ"ת י"ד (סימן ש"כ ס"ק ד"ה בשם ח"ס סימן שי"ד)

ב) אכן לכאורה בנ"ד גרע טפי דאפילו יהא פשיטא לן דתקנתא דרבנן מועיל להוציא איסור מה"ת יש להסתפק בנ"ד כיון דלאו של קטן הוא רק מטעם שליחות אתינן עלה ואין שליחות לקטן (ב"מ ע"א) אף אם נאמין להקטן דאמו צותה עליו למכור. אולם אף אם לא צותה עליו אמו מ"מ אם הי' לו דין דשליחות הי' יכול למכור מטעם זכין לאדם שלא בפניו כמבואר שם בפ"ת בשם המ"א. וביור"ד (סימן של"א סעיף מ' וסעי' מ"א) אם אבי' כו' תורמין מפני שהם ברשות והוא מן התוספתא וכן מבואר בשבת סוף פרק ב"מ שלשה דברים צריך אדם לומר ע"ש עם חשיכה עשרתם כו' ולא משמע שעשאן תחילה שליח אבל כאן דאמר הטעם מפני שהם ברשות ע"כ מטעם שליחות ואין שליחות לקטן ואף על הגדול שבהן שהוא בן ט"ז שנה יש להסתפק אם הביא שתי שערות ומאד קשה הדבר לבדקו

ג) אמנם אני בעניי פתחתי פתחא לנפשי להתירה אף שאין מבואר בפוסקים עכ"ז לפענ"ד שריר וקים אם יסכימו עמי איזה רבנים. והוא דל סברת קנין דרבנן מה שקטן מכר אלא אפילו בלא מכירת הקטן קניית העכו"ם קני' וקונין מה"ת. וראייתי מהא דב"מ ודף כ"ב) פלוגתא דאביי ורבא ביאוש שלא מדעת דס"ל לאביי יש"מ לא הוי יאוש. ופריך ת"ש כיצד אמרו התורם שלא מדעת תרומתו תרומה הרי שירד לתוך שדה חבירו וליקט (לצורך, בעה"ב רש"י) ותרם שלא ברשות אם חוששין משום גזל אין תרומתו תרומה ואם לאו תרומתו תרומה ומנין הוא יודע אם חושש משום גזל אם לאו הרי שבא בעה"ב ומצאו וא"ל) כלך אצל יפות ומצא יפות מהן תרומתו תרומה ואם לאו אין תרומתו תרומה לקטו הבעלים והוסיפו עליהם בין כך ובין כך תרומתו תרומה וכי נמצא יפות מהן תרומתו תרומה אמאי בעידנא דתרם הא לא הוי ידע ומשני תרגמא רבא אליבא דאביי דשוי' שליח. ובשו"ע יו"ד (סימן של"א סעיף ל"א) התורם שלא ברשות או שיורד לתוך שדה חבירו וליקט פירות שלא ברשות כדי שיקחם ותרם אם בא בעה"ב וא"ל כלך אצל יפות אם הי' שם יפות ממה שתרם תרומתו תרומה ואם ליקט בעה"ב והוסיף בין כך ובין כך תרומתו תרומה. (גילה בדעתו בזה דניחא לו ש"ך). וכן הוא לשון הרמב"ם פ"ד מתרומות והקשה הכ"מ שם וכן הב"י הא קי"ל כאביי ביאוש