לבוש מרדכי בבא קמא קפט

היאך קאמר בשלמא לעולא דאמר בידוע ודברי הכל ה"נ בידוע ודברי הכל הא קתני מפני שהבעלים מתיאשים מהם. הרי דבסתמא ג"כ אמרינן דנתיאשו. לכן נראה לי שהרמב"ם מפרש לפי שבארנו למעלה שכל היכא שיכול להציל הדבר שם בעינן יאוש בפועל שיחזיק את הדבר לודאי אבוד. אבל היכא שאינו יכול להציל הדבר ששם לא בעינן אלא רק שלא יחזיק הדבר ודאי שלו א"כ בפשיטות יש ליישב הקושיא מרישא לסיפא דאימתי אמרינן בליסטים עכו"ם דבסתמא לא נתיאשו היינו שאינו מחזיק לודאי אבוד דכיון דעכו"ם דייני בגיתא א"כ יכול להיות שיחייבו את הליסטים ויכול להיות שלא יחייבו את הליסטים. משו"ה בליסטים עכו"ם הוי יאוש כזה שאינו מחזיק הדבר לודאי שלו ובעכו"ם היכא דאין יכולין להציל הדבר ממנו הוה כאבוד ממנו ומכל אדם משו"ה ברישא בשנטלו מוכסין את חמורו ונתנו לו חמור אחר נטלו ליסטים את כסותו ונתנו לו כסות אחרת דמיירי באינן יכולין להציל דאז בעינן רק שלא יחזיק הדבר לודאי של. בכה"ג הרי אלו שלו מפני שהבעלים מתיאשין בהן פירוש שאין מחזיקין הבעלים את הדבר לודאי שלהן ואין הבעלים מרדפין אחריו מקרי והנוטל מן הליסטין אינו מקרי נוטל מיד הבעלים בחזקה משו"ה הרי אלו שלו. אבל המציל מן הנהר ומן הגייס ומן הליסטים כיון דיכול להציל לא הוי אבוד ממנו ומכל אדם א"כ יש כאן חיוב מצות השבת אבידה ואינו מועיל מה שאין הבעלים מחזיקין לודאי שלו ובעינן דוקא יאוש כזה שיאמר וי לחסרון כיס שיחזיק הדבר לודאי אבוד משו"ה בליסטים עכו"ם כיון דדייני בגיתא א"כ יכול להיות שיחייבו את הליסטים משו"ה דוקא אם נתיאשו הבעלים היינו שאמרו וי לחסרון כיס אז הוי שלו אבל בסתמא לא הוי שלו כיון שאין מחזיקים את הדבר לודאי אבוד. והיכא שיכולין להציל שיש מצות וחיוב השבת אבידה בעינן יאוש כזה שהבעלים מחזיקים לודאי אבוד

ולפ"ז יתיישב ג"כ הא דאמרינן שם תנן נטלו מוכסין חמורו כו' מני אי רבנן קשיא גזלן אי ר"ש קשיא גנב בשלמא לעולא דאמר בידוע קני ה"נ בידוע ודברי הכל והקשינו לעיל איך קאמר לעולא בידוע הא קתני מפני שהבעלים מתיאשים הרי דבסתמא ג"כ אמרינן דנתיאשו. אכן לפי דברינו באמת לא הקשה כלל מרישא דמחלוקת ר"ש ורבנן אי בסתמא הוי יאוש גבי גנב או גבי גזלן היינו גבי שינוי השם דהתם בעינן יאוש כזה שיעשה הפקר שהגנב או הגזלן אף שהוא ישראל יקנה הדבר ביאוש א"כ בעינן דוקא יאוש כזה שהבעלים מחזיקין לודאי אבוד ויאוש כזה אמרי רבנן דסתם גזילה אינו מחזיקין הבעלים לודאי אבוד ור"ש ס"ל דסתם גניבה אין מחזיקין הבעלים לודאי אבוד. אבל יאוש כזה שאין מחזיקין הבעלים לודאי שלהם דהיינו שאין מחזיקין לודאי שיוחזר הדבר להם ביאוש כזה יוכל להיות בין ר"ש בין רבנן בין בסתם גזילה בין בסתם גניבה ס"ל דאמרינן דודאי נתיאשו ביאוש כזה וכבר אין מחזיקין הבעלים לודאי שלהם וסברי שיוכל להיות שלא ישוב הדבר לידם וא"כ רישא דמתניתין דקתני נטלו מוכסין כו' נטלו ליסטין כו' דמיירי באין יכול להציל מהליסטים ומוכס העכו"ם א"כ הוי אבוד ממנו ומכל אדם דשם מועיל יאוש כזה דילפינן מאשר תאבד ממנו ומצאתה שפיר קאמר דבסתמא נמי אמרינן דנתיאשו הבעלים יאוש כזה ועיקר פריך מסיפא דקתני המציל מן הגייס או מן הליסטים אם נתיאשו הבעלים הרי אלו שלו והנה זה לא פריך מאי דקתני אם נתיאשו הבעלים דמשמע דבסתמא לא נתיאשו הבעלים יאוש כזה שיחזיקו הדבר לודאי אבוד ויקשה לר"ש מגזלן ולרבנן מגנב דזה לא קשה דאימתי קאמר ר"ש דסתם גזילה הוי יאוש ביאוש כזה שיחזיק הדבר לודאי אבוד ורבנן ס"ל דסתם גניבה דוקא בישראל דאמרי מימר. אבל מתניתין דמיירי בעכו"ם כדמפרש רב אשי שם בין ר"ש בין רבנן מודי דבסתמא לא אמרינן שנתיאשו והחזיקו הדבר לודאי אבוד ודוקא אם נתיאשו בודאי הרי אלו שלו משו"ה קאמר בשלמא לעולא בידוע ודברי הכל היינו היכא דשמעינן דנתיאשו בין ר"ש בין רבנן מודי. אבל לרבה דאמר בידוע נמי מחלוקת א"כ פריך שפיר איך קתני אם נתיאשו הרי אלו שלו כיון דמיירי ביכולין להציל א"כ בעינן יאוש כזה שיחזיק הדבר לודאי אבוד א"כ קשיא ומה בישראל דהיכא דבסתמא לא נתיאשו הבעלים אז אף ששמענו ממנו שנתיאשו אמרינן שבלבו לא נתיאש מכש"כ בעכו"ם דדייני בגיתא אף ששמענו שנתיאשו לרבנן בגזלן לא יועיל היאוש ולר"ש בגנב והיאך קתני אם נתיאשו הרי אלו שלו. ולפי"ז בפשיטות מיושבים דברי הרמב"ם שכתב בפ"ו (מהלכות גזילה ואבידה) דהמציל מיד מוכס עכו"ם חייב להחזיר שסתם הדבר שלא נתיאשו הבעלים ואלו בפ"ה (מהלכות גזילה ואבידה הלכה י') כתב נטלו מוכסין כסותו והחזירו לו אחרת כו' הרי אלו שלא מפני שזו כמכירה היא וחזקתן שנתיאשו הבעלים הימנו כו' בד"א שהמוכס כליסטים בזמן שהמוכס עכו"ם דבמוכס עכו"ם אמרינן שסתמא נתייאש. אכן לפי הנ"ל ניחא ומיושב בפשיטות שהרמב"ם נקט המשנה כצורתה דבפ"ו מהלכות גזילה דכתב המציל הרי דמיירי ביכול להציל וא"כ לא הוי אבוד מכל אדם א"כ הרי יש כאן חיוב ומצות השבה אבידה א"כ בעינן יאוש כזה שיחזיק הדבר לודאי אבוד. יאוש כזה אמרינן דבסתם עכו"ם ומוכס לא נתיאש כיון דדייני בגיתא הרי יוכל להיות שיחייבו את המוכר אבל בפ"ה מהלכות גזילה שכתב נטל מוכס שאז אינו יכול להציל וא"כ אין כיון חיוב ומצותו השבת אבידה ובעינן רק שלא יהא הבעלים מרדפין אחר הדבר היינו שלא יחזיקו לודאי שלהם משו"ה אמרינן במוכס עכו"ם ג"כ חזקתו שנתיאשו הבעלים ואין מחזיקין לודאי שיוחזר הדבר להם

נשלם בס"ד

השמטה לסימן לז ד"ה אמנם

בענין מה שכתבתי שם שנשארו מקומות שלא כבשו עולי מצרים מגבולות א"י והמה לא נתחייבו מעולם במעשר שהרי חסר עליהם הכבוש והחילוק. אבל בחלה נתחייבו ככל א"י בשעת כיבוש וחילוק. מצאתי ת"ל שהוא מפורש כן בירושלמי שביעית (פ"ו ה"א) א"ר אבוה יש עיירות א כותים שנהגו בהן היתר מימות יהושע בן נון והן מותרות ר"י בעי מעתה לא יחושו כהנים על חלתן. ואנן חמיין רבנן חששין. אר"י בן פזי לא בגין מילתא דאת אמרת אלא בגין דלא חלטאתא מלכותא בידא עכ"ל הירושלמי. והנה המפרשים פירשו דר"י הוה סבר דטעמא דר' אבוה שהכותים אינם נחשבים כישראל והדברים תמוהים איך הי' סבור כן הא בימי יהושע בן נון לא הי' כלל כותים עד גלות עשרת השבטים. ואיך הי' סבור שנהגו היתר מימות יהושע בן נון משום שהכותים עכו"ם הן. אכן לדברינו פשוט שר"י הי' סבור שאותן המקומות אינם מגבולי א"י. משו"ה נהגו היתר מימות יהושע בן נון. ע"ז הקשה לא יחושו על חלתן. ע"ז משני ר"י בן פזי לא בגין מילתא דאת אמרת. דבאמת ממקומות א"י הן רק דלא חלטתון מלכותא בידא פי' לא כבשום כיבוש פרטי רק שמום למס עובד. וחסר הכיבוש על הקרקע. משו"ה נהגו היתר במעשר והן מותרין אבל בחלה נתחייבו אותם מקומות של כותים משום דלא גרע מכל א"י בשבע שכבשו ושבע שחילקו שנתחייבו בחלה אף שלא נתחייבו במעשר משו"ה חששין רבנן על חלתן של אותם המקומות: