לבוש מרדכי בבא קמא קפח

עומד הדבר להתיאש אחרי שאבודה מכל אדם היא א"כ הי' מותר מדין יאוש שלא מדעת ע"כ דבאיסורא כגונא דהיתרא היינו בדבר שעומד להתיאש. יאוש שלא מדעת לא הוי יאוש (ואולי זהו כונת התוס' בד"ה איסורא דומיא דהיתרא אלא שיש שם טעות סופר ובמקום דאע"ג דלכי ידע לא מתיאש צריך לומר דלכי ידע מתיאש ודו"ק)

ובזה יש לבאר דברי הרמב"ם ופ"ו מהלכות גזילה ואבידה הלכה ב') שכתב לפיכך המציל מן הנהר ומזוטו של ים ומשלילותו של נהר ומן העכו"ם ומן הדליקה ומן הארי ומן הדוב ומן הנמר ומן הברדלס אם ידע בודאי שנתיאשו הבעלים הרי אלו שלו ואם לא ידע יחזיר. והקשה הראב"ד אלו דברי תימא הם. וכונתו להקשות דהרי קיי"ל אבידה ששטפה נהר מותרת ונ"ל דהנה אמרינן בגמ' שם ת"ש שטף נהר קוריו עציו ואבניו ונתן לתוך שדה חבירו הרי אלו שלו מפני שנתיאשו הבעלים הא סתמא לא הב"ע בשיכול להציל א"ה אימא סיפא אם הי' הבעלים מרדפים אחריהם חייב להחזיר אי ביכולין להציל מאי אריא מרדפין אף אם אינן מרדפן נמי. הב"ע ביכולין להציל ע"י הדחק מרדפין אינו מיאש לא מרדפין איאושי מיאש ועי"ש בתוס' ד"ה שטף שהקשו שם כמה קושיות על סוגית הגמרא. ונ"ל דכונת הגמרא הכי הוא דבתחלה סבר שטף נהר עציו ואבניו מיירי בזוטו של ים דשם אינה מצוי' אצל כל אדם ומפני שנתיאשו הבעלים הכונה מפני שעתה כבר נתיאשו הבעלים היינו כשנתודע להם ועציו ואבניו הוה דבר שאין בו סימן ואף עפי"כ דוקא בשטף נהר דהוה זוטו של ים שם מותר אף שבשעה שנתן לתוך שדהו לא ידעו הבעלים. אבל סתמא במקום אחר שלא הי' זוטו של ים היכא דבא לידו קודם שידעו הבעלים אף דבר שאין בו סימן אסור וסיפא דקאמר דאם הי' הבעלים מרדפין אחריהם חייב להחזיר דהיתרא דזוטו של ים לא אתא למישרי אלא מדין מצות השבת אבידה אבל היכא דהבעלים מרדפין אחריהם אסור מטעם גזל ומשני הכא במאי עסקינן ביכול להציל פירוש לא תימא דמיירי כאן בזוטו של ים באופן שאין יכולין להציל דאז הוה אינה מצוי' אצל כל אדם אלא מיירי כאן בדבר שיכולין להציל וא"כ יש כאן מצות השבת אבידה אלא דקוריו עציו ואבניו הוה דבר שאין בו סימן ומשו"ה הרי אילו שלו דכבר נתיאשו הבעלים ופריך אי הכי אימא סיפא אם הי' הבעלים מרדפין אחריהם חייב להחזיר אם מיירי באופן שיכולין להציל דהוה מצוי' אצל כל אדם אם כן יש כאן מצות וחיוב השבת אבידה א"כ בכה"ג בעינן יאוש כזה שמחזיק הדבר לודאי אבוד. אבל כל זמן שאינו מחזיק הדבר לודאי אבוד אף שאין מרדף אחריו מחויב בהשבה א"כ פריך מאי ארי' מרדפין אפי' אין מרדפין רק שאין מחזיקין לודאי אבוד ג"כ מחויבין להחזיר ומשני ביכולין להציל ע"י הדחק דכיון דאין מרדפין אמרינן בודאי נתיאשו. נמצא לפי זה בשטפה נהר תלוי בזה אם יכולין להציל בעינן דוקא שידעו שנתיאשו הבעלים דביכולין להציל מקרי מצוי' אצל כל אדם ומחויב בהשבת אבידה. אבל באין יכולין להציל רק שמצא במקרה אחר כן מקרי אינו מצוי' אצל כל אדם משו"ה הרמב"ם שכתב (בפ"ו מהלכות גזילה ואבידה) המציל מן הנהר ומזוטו של ים כו' הרי מיירי במקום שיכול להציל שהרי הציל משו"ה כתב אם ידע בודאי שהבעלים נתיאשו הרי אלו שלו שכיון שיכול להציל הרי יש כאן מצות וחיוב השבת אבידה ובעינן דוקא יאוש בפועל. אבל בפי"א (מהלכות גזילה ואבידה) שכתב שם המוצא אבידה בזוטו של ים דמיירי באופן שאין יכולין להציל דכיון דמיירי באופן שאין יכולין להציל רק שמצא במקרה אחרי כן. וכן בפי"ד (מהלכות גזילה ואבידה הלכה ד') שכתב וכן אם מצא דבר שיש בו סימן בים ובנהר ובכיוצא בהן או במקום שרובו עכו"ם הרי זה בחזקת שנתיאשו בעליו ממנו משעה שנפלה ולפיכך הרי הוא של מוצאו אף שלא שמעו הבעלים. התם הא מיירי באופן שאין יכולין להציל בכה"ג מועיל אף יאוש שלא מדעת שהרי מצות השבת אבידה אין כאן כיון שאינה מצוי' אצל כל אדם ורק מדין גזל יש כאן וכיון דמיקרי אין הבעלים מרדפין אחריהם דאף אם יתודעו הבעלים איאושי מיאש. משו"ה מועיל אף יאוש שלא מדעת

ומיושב לפי זה מה שכתב הרמב"ם (בפט"ז מהלכות גזילה ואבידה) שהבאנו למעלה דמשו"ה המוצא מטמון בגל ובכותל ישן הרי אלו שלו ולא אמרינן שבעל החצר יקנה המטמון שבכותל הישן הואיל וחצירו של אדם קונה לו שלא מדעתו מפני שאינו ידוע לא לו ולא לאחרים והרי זה המטמון אבוד ממנו ומכל אדם ולפיכך הוא של מוצאו ומה אבידה של אדם אמרה תורה אשר תאבד ממנו ומצאתה מי שאבודה ממנו ומצוי' אצל כל אדם יצתה זו שנפלה לים שאבודה ממנו ומכל אדם. ק"ו למטמון קדמוני שלא הי' שלו מעולם והוא אבוד ממנו ומכל אדם לפיכך הוא של מוצאו והקשינו על דברי הרמב"ם אלו כיון דהרמב"ם כתב טעמא דהמוצא בזוטו של ים הרי אלו שלו מפני שנתיאשו הבעלים א"כ מאי שייך זה גבי מטמון קדמוני הא התם לא נתיאשו הבעלים שהרי לא ידעו. ואם נימא דזה שלא ידע מקרי יאוש א"כ היאך קונה לו חצירו של אדם שלא מדעתו אכן לפי הנ"ל ניחא דהיכא דאינו אבוד ממנו ומכל אדם א"כ אז הרי בעינן יאוש כזה שיחזיק הדבר לודאי אבוד ויאוש כזה יעשה הפקר דמשו"ה יאוש שלא מדעת אינו מועיל משו"ה חצירו של אדם קונה שלא מדעתו שהרי אין כאן יאוש דאינו מחזיק את הדבר לאבוד שהרי לא ידע כלל מזה אבל היכא שאבוד ממנו ומכל אדם א"כ בכה"ג הרי מועיל יאוש שלא מדעת שהרי אד הא לא בעינן רק שלא יחזיק את הדבר לודאי שלו ובעינן רק שלא יהי' הבעלים מרדפין אחריו ואמרה התורה דבאופן כזה יוצא מרשות הבעלים ומותר לזכות בזה. מכל שכן היכא דלא זכו כלל הבעלים בדבר שהיא אבודה ממנו ומכל אדם בודאי לא יוכל לזכות בהם הבעלים דק"ו הוא. ומה דבר שהי' שלהם יוצא מרשותו באופן כזה שאינו מחזיק את הדבר לודאי שלו דבר שלא הי' ברשותו מכש"כ שלא יזכה

ולפי"ז י"ל דהרמב"ם מבאר מתני' דאמרינן נטלו מוכסין את חמורו ונתנו לו חמור אחר נטלו ליסטין את כסותו ונתנו לו כסות אחרת הרי אלו שלו מפני שהבעלים מתיאשין מהם המציל מן הנהר או מן הגייס או מן הליסטין אם נתיאשו הבעלים הרי אלו שלו וכתב רש"י דקשיא ליסטים דרישא אליסטים דסיפא דרישא אמרינן דבסתמא מתיאשין הבעלים ובסיפא אמרינן דוקא נתיאשו בודאי אבל בסתמא לא נתיאשו הבעלים וכתב רש"י ובגמרא פריך ומשני לה חדא בליסטין עכו"ם וחדא בליסטים ישראל דמיאש מסתמא. ובאמת בגמרא לא פריך כלל רישא אסיפא אלא דאמרינן שם הרי אלו שלו מפני שהבעלים מתיאשין מהן אמר רב אשי לא שנו אלא ליסטים עכו"ם אבל ליסטים ישראל לא וכו' אלא אי אתמר אסיפא איתמר המציל מן העכו"ם ומן הליסטים אם נתיאשו הבעלים אין סתמא לא לא שנו אלא עכו"ם משום דדייני בגיתא אבל ליסטים ישראל כיון דאמרי מימר איאושי מיאש הלא לא פריך הגמ' כלל רישא לסיפא ולא מייתי כלל החילוק בין ליסטים ישראל לליסטים עכו"ם לתרץ רישא לסיפא. והנה שם בגמרא אמרינן תנן התם עורות של בעל הבית מחשבה מטמאתן ושל עבדן אין מחשבה מטמאתן של גזלן אין מחשבה מטמאתן ושל גנב מחשבה מטמאתן ר"ש אומר חילוף הדברים של גזלן מחשבה מטמאתן ושל גנב אין מחשבה מטמאתן לפי שלא נתיאשו הבעלים אמר עולא מחלוקת בסתם אבל בידוע דברי הכל יאוש קני רבה אמר בידוע נמי מחלוקת וכו' תנן נטלו מוכסין חמורו כו' מני אי רבנן קשיא גזלן אי ר"ש קשיא גנב בשלמא לעולא דאמר בידוע קני ה"נ בידוע ודברי הכל אלא לרבה דאמר בידוע נמי מחלוקת הא מני לא רבנן ולא ר"ש כו'. והנה רש"י פירש מוכס גזלן ליסטים גנב הרי דמפרש רש"י דקושית הגמ' על רבה הוא מרישא דקתני מפני שהבעלים מתיאשים מהם וא"כ