לבוש מרדכי בבא קמא קפז

הפיזור אבידה מדעת היא היינו שהמוצא אינו מחויב יותר מהבעלים וא"כ כיון שלא יקבצו את הפירות בעדו מפני שאבידה מדעת היא ממילא אפקורי מפקיר להפירות ומשו"ה פירות מפוזרין הרי אלו שלו

נמצא לפי זה שיש ב' דינים במוצא דבר. א' יש דין שהוא מחויב להחזיר מטעם השבת אבידה דכתיב השב תשיבם ב' יש דין במוצא אבידה אף שאין דין השבה עליו אבל מ"מ אסור לו ליטול. ולפי זה יתיישב הא דכתב הרמב"ם (בפי"א מהלכות גזילה ואבידה הלכה י') ז"ל המוצא אבידה בזוטו של ים ובשלילותו של נהר שאינו פוסק אע"פ שיש בה סימן הרי זו של מוצאה שנאמר אשר תאבד ממנו ומצאתה מי שאבודה ממנו ומצוי' היא אצל כל אדם יצתה זו שאבודה ממנו ומכל אדם שזה ודאי נתיאש ממנו עכ"ל הרמב"ם. ולכאורה כיון דיש קרא דאבודה ממנו ומכל אדם מותר למה ליה להרמב"ם למימר טעמא דבודאי נתיאש ממנו אטו הרמב"ם יהיב טעמא לקרא. אכן לפי הנ"ל ניחא דמהקרא לא הוה ידעינן רק שאין עליו מצות השבה אבל ליטול הדבר גם כן אסור דהוי כמו אבידה מדעת דאף שאין חיוב השבה אבל ליטול אסור. דהקרא דאבודה ממנו ומצוי' אצל כל אדם לא כתיב אלא שאין עליו מצות השבה היכא שאבודה מן הכל אבל לא הותר מדין גזל. לכן כתב הרמב"ם שזה ודאי שנתיאש הימנה משו"ה מותר אף מדין גזל. אלא דישאר עוד קושיתינו הראשונה דע"כ מיירי בשלא נתיאשו הבעלים שלא ידעו עדיין. דאם היו יודעים בודאי כבר נתיאשו ולא צריך קרא דלמה לי קרא הכא גבי אבידה שאבודה ממנו ואינה מצוי' אצל כל אדם תיפוק ליה אפילו במצוי' אם כבר נתיאש מותר אלא ע"כ בשלא ידעו הבעלים וכן כתב הרמב"ם אע"פ שלא שמעו הבעלים. וא"כ תקשי הא הוי יאוש שלא מדעת וקיי"ל יאוש שלא מדעת לא הוי יאוש

והנה התוס' ב"מ (בדף כ"ז) כתבו דיאוש נפקא לן באבידה משמלה מה שמלה מיוחדת שיש לה בעלים ויש לה תובעים ואין הבעלים מתיאשים אף אם סימנין לאו דאורייתא דע"י שיש בה סימנין ימצא עדים שיאמר להם מכירים אתם שמלה שלי שהיו בה סימנין כך וכך אבל דברים שאין בהם סימן הוי שלו מפני שהבעלים מתיאשים. ומיהו בירושלמי יליף מנין ליאוש מן התורה אמר רבי יוחנן אשר תאבד ממנו מי שאבודה ממנו ומצוי' אצל כל אדם יצתה זו שאינה מצוי' אצל כל אדם. ונראה לי דאצטריכא להני תרי קראי למילף יאוש מינייהו דבאמת יש תרי מיני יאוש יש יאוש כדאמרינן כללא דאבידתא כיון שאמר וי לחסרון כיס היינו שיחשוב שבודאי כבר הדבר אבד ממנו. ויש יאוש שאינו חושב שבודאי הדבר אבוד אלא שאינו חושב שבודאי תשוב לו ואינו מחזיק את הדבר לודאי שלו והנה בעת שצריך שיהי' הדבר הפקר שלא יהא על הדבר מצות השבת אבידה צריך אז שיחזיק את הדבר לאבוד ממש שיחשוב שכבר יש חסרון כיס אבל לגבי גזל שגזל מקרי רק הנוטל מיד הבעלים בחזקה ובאמת אפילו כשאינו נוטל מידו ממש אלא דכל היכא שהבעלים מחזיקים את הדבר לשלהם והוא נוטל מהם מקרי גזל מיד. אבל אם אינם מחזיקים לשלהם בודאי אז אינו מקרי שגוזל מידם בחזקה ולימוד זה ילפינן מאשר תאבד ממנו ומצאתה בירושלמי והוא שזה שאמרינן שיאוש שלא מדעת לא הוי יאוש היינו שזה שהבעה"ב הוא מיחש והוא מחזיק את הדבר לאבוד בודאי עושה הדבר להפקר דאמרה התורה דבשעה שנתיאש באופן כזה נעשה הדבר הפקר. א"כ אימתי נעשה ההפקר בעת שהי' היאוש היינו שידע ונתיאש אבל כל זמן שלא הי' היאוש הזה לא היה עוד ההפקר ואף שבאם ידע נתיאש אבל עתה אין היאוש עדיין. אבל בגזל דאמרינן דזה שהוא מחזיק את הדבר לשלו אם אחר נוטל ממנו מקרי גזלן ומקרי דבר שהבעלים מרדפין אחריו אבל כיון שאם ידע לא הי' מחזיק את הדבר לשלו א"כ אינו מקרי הבעלים מרדפין אחריו ויליף זה שפיר מדאמרינן אשר תאבד ממנו ומצאתה פרט לאבודה ממנו ומכל אדם ואם נימא דמיירי דכבר נודע להבעלים א"כ בודאי נתיאשו ולא אצטריך לימוד לזה דזה ידעינן משמלה וע"כ מיירי דלא ידע א"כ תקשי נהי דמיעט קרא דליכא השבת אבידה אבל עכ"פ יהא אסור ליטול מטעם גזל וע"כ כיון דאם היו יודעים הבעלים היו מתיאשים אין כאן דין גזל הרי חזינן דיאוש כזה שאין הבעלים מרדפין מועיל שלא יקרא גזל אלא דאם לא הי' המיעוט דאבודה ממנו ומצוי' אצל כל אדם א"כ הי' הדין אף באבודה ממנו ומכל אדם יש כאן מצות השבת אבידה לא הי' מועיל זה דאם הי' יודעים היו מתיאשים דהיכא דיש דין דהשבת אבידה הלא צריך יאוש בפועל שיעשה הדבר להפקר והלא עוד לא הי' היאוש כיון שלא ידע. אבל כיון דמצות השבת אבידה נתמעט מדין אבודה ממנו ומצוי' אצל כל אדם. א"כ אינו צריך אלא שלא יהי' עליו דין גזל היינו שלא יהיו הבעלים מרדפין אחריו וכיון שאם היו יודעים היו מתיאשים מקרי אין הבעלים מרדפים אחריו. דעל יאוש כזה מועיל גם יאוש שלא מדעת דהא דיאוש שלא מדעת אינו מועיל היינו רק היכא דצריך היאוש בפועל בכדי שיהי' הדבר הפקר אבל לא היכא שבעינן רק שלא יחזיק הדבר לשלו ודאי

ובזה מיושב הא דאמרינן (ב"מ כ"ב) ת"ש דאמר רבי יוחנן משום רבי שמעון בן יהוצדק מנין לאבידה ששטפה נהר שהיא מותרת דכתיב וכן תעשה לחמורו וכן תעשה לשמלתו, וכן תעשה לכל אבידת אחיך אשר תאבד ממנו ומצאתה מי שאבודה ממנו ומצוי' אצל כל אדם יצתה זו שאבודה ממנו ואינה מצוי' אצל כל אדם ואיסורא דומיא דהיתרא מה היתרא בין דאית בי' סימן בין דלית בי' סימן שרי אף איסורא בין דאית בי' סימן בין דלית בי' סימן אסורה תיובתא דרבא תיובתא ולכאורה קשה מאד מאי תיובתא היא מנין לנו דאיסורא דומיא דהיתרא דבשלמא אם הי' כתיב בקרא היתרא והקרא הי' בא למעט איסורא הוה אמרינן דממעט הכתוב איסורא דומיא דהיתרא. אבל עכשיו דכתיב בקרא איסורא ומיירי בדבר שיש בו סימן כדאמרינן מה שמלה מיוחדת בדבר שיש לה סימנין ובא הכתוב למעט דהיכא דאינה מצוי' אצל כל אדם אף שמלה מותרת אף שיש לה סימנין ובאין לה סימנין לא מיירי כלל קרא דבאין לה סימנין מותרת אף במצוי' אצל כל אדם כדרבא, אכן לפי דברינו מיושב דזה גופא מדייק דיאוש שלא מדעת לא הוי יאוש דאי נימא שיאוש שלא מדעת הוה יאוש א"כ למאי אצטריך למעט אבודה ממנו ואינה מצוי' אצל כל אדם דאי מיירי בשלא נתיאש אם כן נהי דאין על זה מצות השבת אבידה אבל מדין גזל אסור ליטול כיון שהבעלים מרדפין אחריו ואם נימא דכבר נתיאש בכה"ג אף במצוי' אצל כל אדם מותרת. ע"כ דמיירי דהבעלים עדיין לא ידעו וכיון דלא ידעו אמרינן בודאי כשיתודעו הבעלים יתיאשו כיון שאבודה היא ואינה מצוי' אצל כל אדם. ויותר סברא לומר בכאן בשאינו מצוי' אצל כל אדם דבודאי יתיאש אף בדבר שיש בו סימן כיון שאינה מצוי' אצל כל אדם ולא ימצאנה שום אדם. מבדבר שאין בו סימן ומצוי' אצל כל אדם ובשלמא אם נימא דבאיסורא כה"ג בדבר שעומד שכשיתודע יתיאש כל זמן שלא יתיאשו מחויב להחזיר דיאוש שלא מדעת היכא דמחויב להשיב מדין מצות השבת אבידה היינו במצוי' אצל כל אדם אינו מועיל דשם בעינן דוקא יאוש בפועל שיעשה את הדבר להפקר איצטריך קרא לאשמעינן היתרא דבאינה מצוי' אצל כל אדם בכהאי גווני בדבר שעומד להתיאש (דבאינה מצוי' אצל כל אדם אף בדבר שיש בו סימן עומד להתיאש) כיון דאין כאן מצות השבת אבידה ובעינן רק שלא יהי' על זה דין גזל דהיינו שלא יהיו הבעלים מרדפין אחריו משום הכי מועיל אפילו יאוש שלא מדעת. אבל אם נימא דגם באיסורא דהיינו במצוי' אצל כל אדם כה"ג בדבר שעומד להתיאש דהיינו בדבר שאין בו סימן יאוש שלא מדעת הוי יאוש א"כ למאי איצטריך קרא למעט אבודה ממנו ואינה מצוי' אצל כל אדם מדין מצות השבת אבידה תיפוק ליה אף אם הי' כאן מצות השבת אבידה כיון שודאי