לבוש מרדכי בבא קמא קפו

רשות. אבל לפי דברינו שאמרנו דהא דלא מהני יאוש בקרקע הוא משום דהוי יאוש ברשות. משום דלא הוי דבר האבוד. א"כ תלוי בזה אם הגזלן הוא אלם שלא יוכל לקחת ממנו את הקרקע אז הוי דבר האבוד ואז מועיל יאוש אף בגזלן בעצמו דכיון דקרקע אינה נגזלת וליכא דין והשיב. ויאוש הלא הועיל הכא דכיון שהי' דבר האבוד א"כ שפיר קנה ביאוש אף הגזלן בעצמו. אבל בב"ב דשם מיירי בגזלן ישראל שיוכל הבעה"ב להוציא מידו א"כ לא הוי דבר האבוד משו"ה אף שנתיאש אינו מועיל ולא קני ביאוש. ולפי הנ"ל נוכל לומר גם ביאור דברי הרמב"ם שפסק דשינוי רשות ואח"כ יאוש מהני, והקשו עליו הא באיסורא אתא לידי'. אבל לפי דברינו דהיכא דאינו נוטל מיד הבעלים היינו היכא דבשעה שגזלה לא היתה ברשותו כמו אבידה שנטלה ע"מ לגוזלה אין עליו החיוב של והשיב את הגזילה קני אותה ביאוש לחודי'. יתישב שפיר דברי הרמב"ם דכיון שנטלה מהגזלן א"כ בשעה שנטלה לא היתה ברשותו ולאו גזל מיד מקרי א"כ אין עליו החיוב דוהשיב את הגזילה רק הלאו דלא תגזול יש כאן ושפיר קונה אם הי' אח"כ יאוש

והנה בחו"מ (סימן רס"א סעיף ד') כתב המחבר וז"ל המאבד ממונו לדעת אין נזקקין לו כיצד הניח פרתו ברפת שאין לה דלת ולא קשרה והלך לו כו' השליך כיסו ברה"ר והלך לו ה"ז איבד ממונו לדעתו ואע"פ שאסור לרואה דבר זה ליטול לעצמו אינו זקוק להחזיר שנאמר אשר תאבד פרט למאבד לדעתו הג"ה וי"א דאבידה מדעת הוי הפקר וכל הקודם זכה. וכתב הש"ך להוכיח כדעת הטור דאבידה מדעת הוי הפקר מהא דאמרינן בש"ס ריש פרק אלו מציאות דקאמר ת"ש פירות מפוזרין הרי אלו שלו הא לא ידע דנפל מיני' אמר מר עוקבא הכא במכנשתא דבי דרי עסקינן דאבידה מדעת היא ולדעת הרמב"ם דס"ל דאבידה מדעת לא הוי הפקר צריך לומר דאבידה מדעת דהכא אין פירושו כמו אבידה מדעת בכל דוכתי והוא דוחק גדול אלה ת"ד הש"ך. אכן הקצות הוכיח דלאו בכל דוכתי הוי אבידה מדעת הפקר שהרי אמרינן בפרק הספינה (דף פ"ז) גבי השולח את בנו אצל חנוני ופונדיון בידו ומדד לו באיסר שמן ונתן לו את האיסר שבר את הצלוחית ואבד את האיסר החנוני חייב ר"י פוטר שעל מנת כן שלחו. ואיתא בגמ' בשלמא באיסר ושמן פליגי דרבנן סברי לאודועי שדרי' ור"י סבר לשדורי ליה שדרי' אלא צלוחית אבידה מדעת היא ומסקינן שנטלו למוד בה לאחרים ושואל שלא מדעת גזלן הוא וקי"ל כרבנן דעל הפונדיון חייב ועל הצלוחית פטור דאבידה מדעת היא. ואי נימא דאבידה מדעת הוי הפקר א"כ למה יתחייב על האיסר כיון דהפונדיון גופא הוי הפקר וכל מה דיהיב בעד הפונדיון הוי מתנת חנם. וכן בצלוחית כשנטלה למוד בה הוה ליה גזלן ואמאי כיון דאבידה מדעת היא הרי הצלוחית לגמרי שלו וא"כ ע"כ צ"ל דהך אבידה מדעת דהתם אינו לשון הפקר. ומה שכתבו ראי' מריש פרק אלו מציאות הכא במכנשתא דבי דרי כו' נראה דהתם פריך לאביי דס"ל יאוש שלא מדעת לא הוי יאוש ואף על גב דמיאש לבסוף ומשום דאתא לידי' באיסורא. ת"ש פירות מפוזרין הרי אלו שלו הא לא ידע דנפל ומשני במכנשתא דבי דרי עסקינן דאבידה מדעת היא והיינו כיון דהשתא מיאש לבתר דידע אלא דלא ידע בשעה שנפל ובאיסורא אתא לידי' לזה קאמר דהיינו באבידה מדעת מיירי ובאבידה מדעת לא שייך באיסורא אתא לידי' דטעמא דהיכא דאתא לידי' באיסורא תו לא קני ביאוש משום דכבר נתחייב בהשבה ובאבידה מדעת שאינו מחויב בהשבה דכתיב אשר תאבד פרט למאבד בדעת. א"כ קני לה ביאוש אחר כן אע"ג דאתי לידי' קודם יאוש ויותר נכון לפי מה שכתב הרמב"ן בספר המלחמות בהא דאמר רבא סלע שנפלה כו' ואע"ג דאהדרי' בתר יאוש מתנה בעלמא יהיב ע"ש שכתב דאבידה שנטלה שלא ע"מ להשיבה הרי היא כמו שמונחת בקרקע ודוקא נטלה ע"מ להשיבה דהוי שומר אבידה ושומר שכר של הבעלים והוי ידו כיד הבעלים וא"כ באבידה מדעת שאינו שומר אבידה דאבידה מדעת אינו מחויב בהשבה הרי היא כמונח' בקרקע ונקנית ביאוש בתר דתיתי לידו משו"ה במכנשתא דבי דרי דאבידה מדעת קונה ביאוש אחר כן עכ"ל הקצות. ודבריו מאד תמוהים דנהי דאם יטול הפירות ממכנשתא דבי דרי ואח"כ יהי' יאוש לא יהא צריך להחזיר אבל לכתחלה איך מותר ליטול כיון שע"י נטילתו הנה הוא גורם שיתיאשו הבעלים והוי גוזל את הבעלים כיון דהרמב"ם ס"ל דאבידה מדעת לא הוי הפקר ואסור לו ליטול. דאם נימא דבאופן כזה שאחר כך יתיאש מותר ליטול לכתחילה א"כ איך קאמר הרמב"ם בהשליך כיסו מדעת אסור ליטול מדוע יהי' אסור יטלנה עכשיו ואח"כ כשהבעה"ב יתיאש יזכה בה. אלא ודאי כל זמן שלא נתיאש אסור לו ליטול לגרום להבעה"ב שיתיאש. ועוד נראה לי הכא כיון דהבעלים יודעים היכן מונח הדבר אם נימא דאבידה מדעת לא הוי הפקר הנוטל קודם יאוש הוי גזלן ממש ומחויב בהשבה שהרי בצלוחית אמרינן דגבי קטן מקרי אבידה מדעת ואעפי"כ אם נטלה בתורת שאלה למוד בה שלא מדעת הוי גזלן וחייב באונסין הרי אף דאין כאן מצות השבת אבידה משום דהוי אבידה מדעת מ"מ בנטלה שלא מדעת הוי גזלן וחייב באונסין. ואם נימא דאינו שומר אבידה ולא גזלן להתחייב בהשבה אמאי יהי' מחויב באונסין אלא ע"כ כיון דהבעלים יודעים היכן הדבר ויכולין גם להקדיש אם ירצו א"כ הנוטל מקרי גוזל מיד. ואם נימא גבי מכנשתא דבי דרי דהא דאמרינן אבידה מדעת היינו שאינו מחויב בהשבה אבל לא הוי הפקר וא"כ בשעה שנוטל ע"מ לזכות בה קודם יאוש הוי גזלן ומחויב בהשבה. נהי דלא הוי שומר אבידה אבל גזלן מיהא הוי דק"ו הוא מנטלה למוד בה שלא מדעת דהוי גזלן כדאמרינן בצלוחית אף דאבידה מדעת היא. מכש"כ היכא דנוטל ע"מ לזכות בה כולה דהוי גזלן ומחויב בהשבה ומשו"ה לא יקנה ביאוש ומדקאמרינן הכא במכנשתא דבי דרי הוי שלו. ע"כ דהאי אבידה מדעת הוי הפקר ולחלק בין אבידה מדעת דהכא ובין אבידה מדעת דעלמא כבר כתב הש"ך דדוחק גדול הוא, וא"כ לכאורה מוכח כדברי הש"ך דאבידה מדעת הוי הפקר שלא כדעת הרמב"ם דס"ל דלא הוי הפקר

ונראה לי דבאמת הסברא פשוטה היא כדעת הרמב"ם דאם אחד הניח כיסו ברה"ר אף שאינה משתמרת אבל כיון שהוא רוצה שיונח במקום שהניח איך נימא דמותר האחר ליטול מה איכפת ליה אם הוא הניח במקום שאינו משתמר ואם הוא לא יחפוץ לשמור בשמירות וזהירות את כספו ומניח כיסו ברה"ר ובטוח הוא שלא יקח אחר בשביל זה יהי' מותר ליטול. והא דאמרינן אשר תאבד פרט למאבד מדעתו היינו שאין על זה מצות חיוב השבה דאין אנו יכולין לחייב את המוצא שהוא ישמור את הדבר יותר מהבעלים וכיון דהבעלים אינם רוצים לשמור יותר גם הוא אינו מחויב כמו דאמרינן גבי טעינה (ב"מ ל"ב) הלך וישב לו ואמר הואיל ועליך מצוה אם רצונך לפרוק פרוק פטור הרי דאינו מחויב יותר מהבעלים כמו כן הכא אינו מחויב לשמור הדבר יותר מהבעלים בעצמם וכיון שהבעלים הניחו את הדבר ברה"ר מותר גם לו להניח את הדבר שם. וכן גבי צלוחית כיון שהבעלים נתנו את הצלוחית להקטן מותר גם הוא ליתן הצלוחית להקטן אבל ליטול הדבר בודאי אסור ואם נטל הוי גזלן והא דאמרינן גבי פירות מפוזרין דאבידה מדעת היא ומותר ליטול היינו דאמרינן (שם) קב בד' אמות לא טרח אינש ולא הדר אתי ושקיל להו אפקורי מפקיר להו וא"כ מותר ליטלן משום שהבעה"ב מפקירן. אלא משום הכי איצטריך לטעמא דאבידה מדעת היא דכיון דהפקרו הוא משום דלא טרח וא"כ אם הי' חיוב מדין השבת אבידה שיכנסם המוצא ממילא לא הי' מפקירם דכל המוצאם הלא יהי' חיוב עליו לכנסם ע"ז קאמר אבידה מדעת היא היינו שכיון שהוא מדעתו אינו הולך לכנסם ולא יחפוץ לטרוח וליהדר ולישקלם א"כ בודאי גם על המוצא אינו מוטל חיוב לקבצם עבור הבעה"ב שהרי