לבוש מרדכי בבא קמא קפה

ולא נטלה ע"מ לשמור ולא נעשה שומר שכר של הבעלים משו"ה הוי כמונחת בקרקע וקנה אותה ביאוש ומיושבים דברי הרמב"ן

ובזה שבארנו יתיישב קושית התוס' בכתובות (דף מ"ב) ד"ה ר"ש דהקשו שם איך אמרי רבנן בתבעו אנסת ופתית את בתי והוא אומר לא אנסתי ולא פתיתי משביעך אני ואמר אמן ואח"כ הודה חייב ואפילו ר"ש לא פליג אלא משום דאין משלם קנס על פי עצמו תיפוק ליה דאפילו בעושק והלואה גופייהו דכתיב בקרא לא מחייב קרבן אלא כשיחד לו כלי להלואתו ולעושקו כדאיתא ב"מ (שם) וכאן בקנס מה יחוד שייך כאן דמיירי בלא עמד בדין. והנה הרמב"ם לא הביא כלל האי דינא דלא מחייב קרבן שבועה אלא ביחד לו כלי להלואתו או לעושקו ואלו בב"מ (דף מ"ח) אמרינן אמר רבא קרא ומתניתא מסייע ליה לריש לקיש קרא דכתיב וכחש בעמיתו בפקדון או בתשומת יד או בגזל או עשק את עמיתו. תשומת יד אמר רב חסדא כגון שיחד לו כלי להלוואתו. עושק אמר רב חסדא כגון שיחד לו כלי לעשקו וכי אהדרי' קרא כתיב והי' כי יחטא ואשם והשיב את הגזילה אשר גזל או את העושק אשר עשק או את הפקדון אשר הפקד אתו ואלו תשומת יד לא אהדרי' מ"ט משום דמיחסרא משיכה עכ"ל הגמרא. הרי דבקרבן שבועה בעינן דוקא דיחד לו כלי. לכן נראה לי דהרמב"ם ס"ל דזה אי אפשר להיות שלא יתחייב קרבן שבועה בשבועת ביטוי אלא דוקא ביחד כלי דאם כן איך משכחת שיתחייב קרבן שבועה בשבועת השומרין ממ"נ היכי מיירי אי לא יחד לו כלי להיזק הא אינו מחויב קרבן שבועה בלא יחד לו כלי. ואי ביחד לו כלי א"כ היאך אמרינן (ב"ק ס"ה) בעה"ב שטען טענת גנב בפקדון ונשבע והודה ובאו עדים אם עד שלא באו עדים הודה משלם קרן וחומש ואם משבאו עדים הודה משלם תשלומי כפל. הא כפל ליתא אלא בשבועת הדיינים וכיון שכבר מסר להתובע כלי על היזק הפקדון א"כ טוען המפקיד טענת ודאי דלא נגנב ושבועת הדיינין הלא ליכא אלא היכא דטוען הבעה"ב טענת ספק ולא בטוען טענת ודאי כדאיתא בש"ך בכמה דוכתי וזה לא נוכל לומר לפענ"ד דמיירי דיחד לו כלי מעיקרא. עוד טרם שטען נגנבה יחד לו כלי שבאם יארע אונס יגבה מהכלי דלמ"ד דמשעת משיכה אינו מתחייב באונסין רק בשעת אונס יש חיוב א"כ הוי החיוב דבר שלא בא לעולם ואיך יועיל לזה יחוד הכלי (עי"ש בתוס' כתובות הנ"ל) ע"כ סבירא ליה להרמב"ם דהא דאמר רב חסדא דמיירי ביחד לו כלי לעושקו לא בא לאפוקי דאם לא יחד כלי אינו מחויב קרבן שבועה דודאי גם בתשומת יד דשם אינו מועיל יחוד כלי ג"כ מחויב שבועה אלא משום הכי אמר רב חסדא ביחד לו כלי משום דכתיב והשיב את העושק אשר עשק ולא שייך להשיב אלא בנוטל דבר מיד חבירו שמחויב להשיב לו אבל אם לא נטל דבר מיד חבירו כגון בשכירות דהתם לא שייך אלא לשון תשלומין ומה שייך שם להשיב הלא לא נטל ממנו כלום. אלא שמחויב לשלם תשלומין בשלמא בגזילה שייך לשון והשיב דהיינו את הגזילה שנטל ישיב וכן בפקדון שייך ג"כ לשון והשיב. את הפקדון שנטל אבל גבי שכירות לא שייך לשון זה שהרי לא נטל ממנו את העושק רק שיש עליו בכל עת הלאו דלא תעשוק וגרע עוד מנטל אבידה ע"מ לגוזלה דהתם נטל דבר של חבירו אלא שלא נטל מידו לא שייך והשיב. מכש"כ היכא דלא נטל כלום לא שייך השבה רק תשלומין משו"ה אמר רב חסדא דמיירי ביחד לו כלי לעושקו וא"כ נטל דבר של חבירו ושייך שפיר על זה והשיב דהוא קנה קנין משכון בהכלי ושייך שפיר והשיב שישיב לו הכלי

ולפי"ז יהי' ניחא קושית התוס' בחזקת הבתים (מ"ד) שהבאנו לעיל שהקשו התוס' כיון דאין מועיל יאוש בקרקע איך מועיל יאוש בעבדים. דהנה אמרינן בגיטין (דף ל"ז ע"ב) ולרבא דאמר לאחר יאוש ולרבו שני רבו שני ממאן קני משבאי שבאי גופי' במאי קני ליה. ולדברי התוס' דס"ל דבכל גזילה לא קנה הגזלן ביאוש אלא דהלוקח קנה. מאי פריך הכא הגמרא שבאי גופי' מי קני ליה מאי איכפת לן אם לא קנה בכל זאת יקנה רבו שני כבכל גזילה דהגזלן אינו קונה והלוקח ממנו קונה את הגזילה. וצריך לומר דהכא שאני שכיון שלא יקנה השבאי א"כ יזכה העבד בעצמו. וא"כ לא יוכל אח"כ הלוקח לקנות בו. ושפיר פריך הגמ' שבאי גופי' מי קני דע"כ צ"ל דקני אותו והוי כזה פירש למיתה וזה פירש לחיים שלא הי' שהות לעבד לקנות בעצמו ושפיר קאמר הגמ' דיש קנין להשבאי בעבד דעכו"ם קונה עכו"ם אלא שזה עוד יקשה לדברי התוס' איך יכול השבאי לקנותו ביאוש לחודי' נהי דרוצים התוס' להוכיח דקרקע יש לה דין מטלטלין ומהני בה יאוש אבל עכ"פ הלא לא עדיפא ממטלטלין וביאוש לחודי' הלא גם במטלטלין אין הגזלן קונה לדברי התוס' וא"כ עוד ישאר קושית הגמ' שבאי גופי' במאי קנה דאם לא יקנה השבאי הלא העבד הנה הוא זוכה בעצמו ולא יקנה אותו אח"כ הלוקח אותו מיד השבאי

אולם לפי מה שבארנו לדברי הרמב"ן שכל היכא שלא נטל דבר מיד הגזלן אלא ממקום שהיתה אבודה ומכש"כ היכא שלא הי' כלל נטילה לא שייך והשיב את הגזילה והוי כמו שמונחת בקרקע וקונה אותה ביאוש א"כ מאי רצו התוס' לומר דכיון דקרקע אינה נגזלת משו"ה לא קני יאוש בקרקע אדרבה כיון דקרקע אינה נגזלת ולא הוי כלל נטילה ולא שייך והשיב אף שעבר על לא תגזול לסברת הרמב"ן היינו שיש עליו לאו דלא תגזול שלא ישתמש בקרקע אבל השבה לא שייך כאן. וא"כ כשנתיאשו הבעלים הרי יכול עתה לזכות בה. דאטו אם גזל דבר והחזירו ואח"כ אבד הבעה"ב את הדבר ומצאו הגזלן לא יקנה אם היתה אחר יאוש. בודאי זה אין סברא לומר שאם עבר פעם אחת על לא תגזול על הדבר לא יקנה עולמית. בודאי כיון דעתה אין עליו חיוב דוהשיב שפיר קונה אף שמתחילה גזלה כדמוכח מהרמב"ן דאף בשעה שהגביה אח האבידה ע"מ לגוזלה עבר על לא תגזול. אבל כיון דעתה אין עליו דין וחיוב השבה קונה ביאוש א"כ אמאי לא יקנה בקרקע הגזולה אדרבה כיון דקרקע אינה נגזלת ואין עליו דין וחיבכ השבה משום זה יקנה אותה לגמרי אף הגזלן בעצמו בלא שינוי רשות. וצ"ל דהטעם דרצו לומר התוס' דכיון דקרקע אינה נגזלת אין מועיל יאוש הוא משום דכיון דהוי הקרקע ברשות הבעלים א"כ הוי יאוש ברשות. ויאוש ברשות לא מהני. והנה הטעם דאין מועיל יאוש ברשות נראה לי וכן מצאתי בנתיבות משום דאינו מועיל יאוש אלא בדבר האבוד דלא מצינו יאוש בקרא אלא באבידה ודבר שברשותו לא הוי אבידה כיון שעומד ברשותו. לפי זה מיושב שפיר קושית התוס' אמאי מועיל יאוש בעבדים הא עבדים יש להם דין קרקע וקרקע אינה נגזלת וגם קושיתינו דאף אם נאמר דמהני יאוש בקרקע הא לא עדיף ממטלטלי דלא קני ביאוש לחודי'. אבל לפי הנ"ל ניחא נהי דעבדים מדין התורה יש להם דין קרקע אבל לגבי הא אם מקרי דבר האבוד או לא בודאי דלא שייך זה לומר דכמו דקרקע אינו מקרי דבר האבוד כמו כן יהי' הדין בעבדים. דקרקע שפיר אינו אבוד דכל היכא דאיתא ברשות בעלים קיימא אבל גבי עבד הלא אם נאבד ממנו הוי דבר האבוד ואם גזל אחד ממנו הוי דבר האבוד כיון שיכול להוליך אותו למקום אחר למכרו או להפסידו. וא"כ אדרבה כיון דעבדים אינם נגזלים שזהו דין התורה שעבדים כקרקע שאינה נגזלת וא"כ חיוב דוהשיב ליכא ודבר האבוד מקרי שפיר אף עבדים. משו"ה קונה ביאוש אף הגזלן בעצמו דשפיר מהני בהו יאוש כיון שהם דבר האבוד ולא הוי כקרקע דגבה הוי יאוש ברשות. וכמטלטלי לא הוי שכיון שאין נגזלין וליכא עליהם דין והשיב והוי כמונחים בקרקע שכתב הרמב"ן שקונה ביאוש וכן יתישבו דברי הירושלמי (פ"ו מכלאים) דהירושלמי קאמר התם דיש יאוש בקרקע דשם ג"כ קאי לענין הגזלן בעצמו א"כ יקשה איך מהני יאוש לחודי' בלא שינוי