לבוש מרדכי בבא קמא קפד

בליסטין שהוא גנב אבל מוכס שהוא גזלן הא בגזלן כתב הרמב"ם בהדיא (בפכ"ד מהלכות כלים) שמסתמא לא נתיאשו הבעלים. וע"כ מיירי שם בישראל דהא קאמר שם דבגנב מסתמא נתיאשו הבעלים ואי אמרינן דמיירי שם בעכו"ם הלא קאמר הכא בליסטים דלא נתיאשו וע"כ דמיירי בישראל ואעפ"כ קאמר דבגזלן מסתמא לא נתיאשו הבעלים. ואיך קאמר כאן דבמוכס שהוא גזלן כדאמרינן בגמ' שם תנן נטלו מוכסין כו' מני אי רבנן קשיא גזלן הרי דמוכס גזלן הוא איך קאמר הרמב"ם דחזקתו שנתיאשו הבעלים

ונראה לישב דברי הרמב"ם דהנה הרמב"ם (בפט"ז מהלכות גזילה ואבידה הלכה ז' ח') כתב וז"ל המוצא מטמון בגל או בכותל שן הרי אלו שלו שאני אומר של אמוריים הקדמונים הם וכו' והואיל וחצירו של אדם קונה לו שלא מדעתו וכו' ותהי' מציאה זו לבעל החצר מפני שאינו ידוע לו ולא לאחרים והרי זה המטמון אבוד ממנו ומכל אדם. ולפיכך הוא של מוצאו. ומה אבידה וכו' שאבודה ממנו ומצוי' אצל כל אדם וכו' קל וחומר למטמוני קדמונים שלא הי' שלו והוא אבוד ממנו ומכל אדם. לפיכך הוא של מוצאו. והנה דברי מרן אלו צריכין ביאור דהתינח אי הוה אמרינן דהטעם דבמציאה אבודה ממנו ומצוי' אצל כל אדם הוא גזיה"כ דבאם אבודה מכל אדם אז מותרת שפיר הוי ק"ו גם במטמוני קדמונים כיון שגם שם אינה מצוי' אצל כל אדם ובאינה מצוי' אצל כל אדם הרי גזיה"כ שתהא מותרת. אבל הרמב"ם בעצמו (בפי"ד ה"ד) כתב דטעמא דאבודה ממנו ואינה מצוי' אצל כל אדם דמותרת הוא משום יאוש. שהרי זה לשון הרמב"ם שם וכן אם מצא דבר שיש בו סימן בים או נהר וכיוצא בהן או במקום שרובו עכו"ם הרי זה בחזקת שנתיאשו בעליו ממנו משעה שנפל ולפיכך הרי הוא של מוצאו אע"פ שלא שמעו שנתיאשו הבעלים ממנו. הרי דטעמא דמותרת משום יאוש ולדידי' ע"כ איצטריך הא דאשר תאבד ממנו ומצאתה לאשמעינן הא גופא דבאבודה ממנו ואינה מצוי' אצל כל אדם הוי יאוש או לאשמעינן דמועיל יאוש כדאיתא בתוס' ב"מ (דף כ"ז) ד"ה והשמלה. א"כ מה ענין זה למטמון בגל ובכותל ישן הרי התם לא שייך יאוש כיון דלא ידע מתחלה מזה ואלו ידע היכן הוא המטמון לא הי' מתיאש. והא גופא דיהיב הרמב"ם טעמא דאבודה ממנה ואינה מצוי' אצל כל אדם דמותר מטעם יאוש אינו מתישב שפיר כיון דמסיק הרמב"ם דאף שלא ידעו הבעלים ג"כ מותר ואי נימא דמטעם יאוש מותר הלא בשלא ידעו הבעלים הוי יאוש שלא מדעת

והנה התוס' בחזקת הבתים (דף מ"ד) בד"ה דוקא מכר וכו' הקשו על הא דאמרינן שם דגבי קרקע אינו מועיל יאוש וז"ל וקשה לר"י דבירושלמי אמר דיאוש מועיל בקרקע דאע"פ שאינה נגזלת מ"מ מהני בה יאוש וגבי עבד משמע בהשולח (דף ל"ט) דמהני בי' יאוש אע"ג דאיתקש לקרקע כו'. ע"כ קושית התוס'. ונראה לי לתרץ דהנה אמרינן בב"מ (דף כ"ו ע"ב) אמר רבא ראה סלע שנפלה נטלה לפני יאוש ע"מ לגוזלה עובר בכולן משום לא תגזול ומשום השב תשיבם ומשום לא תוכל לההעלם. ואע"ג דחזרה לבתר יאוש מתנה בעלמא הוא דיהיב ליה ואיסורא דעבד עבד. והקשו שם בתוס' ד"ה מתנה בעלמא וז"ל וא"ת והלא לאו דלא תגזול מקרי ניתק לעשה בפרק שילוח הקן (דף קמ"א) א"כ כיון דלענין גזילה לא מקרי מתנה גם השב תשיבם למה לא תיקן. וי"ל דלא קאי אלא על הלאו דלא תוכל להתעלם שעבר שלא החזיר קודם יאוש עכ"ל התוס'. אכן הרמב"ם כתב דאף דהדר בתר יאוש עובר בכל האיסורים ולדידי' יקשה קושית התוס' דהא קיים העשה בהשבתו וכתב ע"ז הרמב"ן בספר המלחמות וז"ל דהכי הוא סברה דהגאון ז"ל דגזילה לה ואבידה היא זו ואבידה נקנית ביאוש היכא שלא נטלה וגזילה אינה נקנית ביאוש מדאורייתא לעולם. ואת"ל נקנית דמים מיהא משלם וזו כיון שנטלה ע"מ לגוזלה ולא ע"מ להושיבה הרי היא כמונחת בקרקע ונקנית ביאוש מטעם אבידה דבשלמא היכא שנטלה בתורת אבידה ולא ע"מ לגוזל' קודם יאוש א"א לקנותה ביאוש מפני שידו כיד הבעלים ושומר שכר שלהם הוא הלכך לעולם אינו נקנית ביאוש הואיל וישנה ברשות הבעלי' אבל בזו שע"מ לגוזלה נטלה הרי הוא לבעלי' כמונחת בקרק' ונקנית ביאוש לגמרי כדין מוצא מציאה לאחר יאוש ואינו חייב לשלם דמים כלל כדי לקיים והשיב את הגזילה אשר גזל שהרי נקנית ליה לגמרי ביאוש מטעם אבידה הלכך אע"פ שהחזירה עובר בכולם וזה הפירוש ברור ונכון עכ"ל. ולכאורה דבריו אינם מובנים. דמה שכתב דמשו"ה קני ביאוש כיון שנטלה ע"מ לגוזלה לא נעשה שומר שכר של הבעלים והוי כמונחת בקרקע א"כ בגזילה אמאי מחויב להשיב ואינה קונה ביאוש כיון דגזלה הרי לא נעשה שומר שכר של הבעלים. ויקנה ביאוש. ע"כ כיון דגזלה מחויב להשיב מטעם והשיב את הגזילה א"כ ה"נ כיון דגזילה היא ג"כ. שהרי עובר בלא תגזול וא"כ מחויב להשיב מטעם והשיב את הגזילה ואיך יקנה ביאוש נהי דאילו לא היתה גזילה רק אבידה בלבד הי' מועיל יאוש משום דלא הוי שומר שכר של הבעלים אבל השתא שגם גזילה היא הא מטעם גזילה אינו יכול לקנות ביאוש. ואטו משום דאבידה היא ג"כ ויש עליו עוד חיובי השבת אבידה משום זה מגרע גרע דיקנה גם מטעם גזילה הלא במה שהיא אבידה לכאורה עוד ישנו עליו חיובים דאבידה ולא שיקל עליו דיקנה

ונראה לי לפרש דברי הרמב"ן דהנה הרמב"ם כתב (בפ"א מהלכות גזילה הלכה ג') איזהו גזל זה הלוקח ממון אדם בחזקה כגון שחטף מידו מטלטלין או שנכנס לרשותו שלא ברצון הבעלים ונטל משם כלים וכו'. כעין שנאמר ויגזול את החנית מיד המצרי הרי דגזל לא נקרא אלא בנטל מיד הבעלים כעין שנאמר ויגזול את החנית מיד המצרי אלא דלאו דוקא מידו ממש אפילו כשהדבר עומד ברשות הרבים ג"כ מידו מקרי כיון שהדבר עומד ברשותו. וכדאמרינן בב"מ (דף נ"ו) אלא מעתה דכתיב ויקח את כל ארצו מידו ה"נ דכל ארעא בידו הוה נקיט ליה אלא מרשותו וכו'. נמצא דגוזל דבר מרשות הרבים כ"ז שאינו אבוד ועומד ברשותו מקרי מידו. אבל אבידה כיון דאבודה היא ואינה עומדת ברשותו ואם ירצה להקדיש לא יוכל משום דאינו ברשותו ומדוע יעבור על לא תגזול. וצ"ל משום דאמרינן בב"מ (דף ס"א) למה לי דכתב רחמנא לאו בגזל לאו באונאה כו' אלא לאו בגזל למה לי בכובש שכר שכיר הרי דלא תגזול קאי באם אינו ענין ללאו דלא תעשוק ומהו עושק כתב הרמב"ם דבהלואה ג"כ מקרי עושק דעושק מקרי דבר שהוא מחויב לשלם ואינו משלם. נמצא אף דעיקר לאו דלא תגזול נאמר בגוזל מיד היינו מרשות חבירו אבל האם אינו ענין דלא תגזול קאי על היכא דצריך לשלם ואינו משלם. א"כ שפיר ניחא הא דבאבידה עובר משום לא תגזול היינו כיון דאמרה רחמנא השב תשיב והוא אינו מחזיר הרי הוא עובר באם אינו ענין בלאו דלא תגזול. נמצא דניחא הא דקאמר הרמב"ן גזילה ואבידה היא זו היינו אע"פ שאמרינן דהלאו דלא תגזול קאי באם אינו ענין על היכא דמחויב לשלם ואינו משלם אבל והשיב את הגזילה הלא אינו באינו ענין. דהקרא דוהשיב את הגזילה קאי רק היכא דנטל את הגזילה מרשות הבעלים וא"כ היכא דנטל אבידה ע"מ לגוזלה שם לא שייך והשיב את הגזילה דזה רק אינו אלא כשנטל מרשות הבעלים. אבל גבי אבידה כיון דהוי אבוד לא הוי מרשות הבעלים ואינו שייך והשיב את הגזילה והלאו דלא תגזול הלא הנה הוא עובר גם כאן דהלאו דלא תגזול הלא קאי באם אינו ענין על היכא דמחויב לשלם ואינו משלם. וא"כ שפיר אמרינן דאם נטל האבידה ע"מ לגוזלה קונה אותה ביאוש דכיון דאבידה היא א"כ הטעם דלא קני בגזילה ביאוש משום והשיב את הגזילה הלא ליכא הכא. דכיון שלא נטלה מיד הבעלים אין עליו החיוב של והשיב את הגזילה וטעם דלא קני באבידה ביאוש היכא שהגביה לפני יאוש נמי ליכא כאן כיון דגזילה היא