לבוש מרדכי בבא קמא קפג

שביאר הש"ך (בסימן רצ"ו). [ועיין בדברינו לעיל שביארנו דברי הש"ך]. וא"כ נהמני' שנאנסו במגו שהי' אומר החזרתי ויפטר משבועה. בשלמא בגדול אינו מעיז לומר החזרתי. אבל בקטן דקיי"ל דמעיז בו ופטור משבועה מטעם מגו, ועכצ"ל דהא דמחויב שבועה הוא משום דמגו לאפטורי משבועה לא אמרינן והרמב"ם ס"ל דאף בלא מעיז לא אמרינן מגו לאפטורי משבועה. וטעמא דלא אמרינן מגו לאפטורי משבועה הא ביארנו דאימתי שייך מגו כשרוצה לפטור עצמו ולכפור באמת אז הוא מבקש תחבולות במה יהי' נאמן, אבל היכא שאין כונתו רק לדחות לע"ע מדחה במה שעלה בדעתו, ורמי עלי' שבועה כי היכי דלודי, וזה ביארנו דאימתי ידעינן דמגו לאפטורי משבועה לא אמרינן היינו למסקנא דמסיק לה להא דרבה, אבל כשפריך וראב"י לית ליה משיב אבידה. לא הוי ידע להא דרבה והי' סבר דאמרינן מגו לאפטורי משבועה ומשיב אבידה דאורייתא פטור. וא"כ כשהקשה ואמאי כו' לא הי' יכול לתרץ דמיירי בפקדון, דכפי שהי' סבר דרבנן ס"ל משיב אבידה דאורייתא פטור ואמרינן מגו לאפטורי משבועה, בפקדון של קטן פטור מטעם מגו, שהרי בקטן מעיז ומשני מתניתין ראב"י היא דלא ס"ל משיב אבידה (ולפי מאי שתירץ ראב"י היא אתיא בין בפקדון בין בטענת גדול במילי דאביו). ופריך וראב"י כו' איך סברא שלא יסבור מגו ומשני אלא כדרבה ובאמת לא ס"ל מגו. ורבנן אם נימא דטעמייהו דלא ס"ל דרבה לא אתיא מתניתין כותיהו, דאם לא ס"ל דרבה. וא"כ אין טעם חיוב השבועה משום דאשתמוטי ממילא אמרינן מגו לאפטורי משבועה, וא"כ בין בפקדון של קטן בין בבא בטענת אביו פטור משבועה, ואם רבנן ס"ל ג"כ כרבה וטעמייהו משום דמשיב אבידה פטור מתקנתא דרבנן, א"כ נוכל לפרש מתניתין גם אליבא דרבנן דגם לדידהו לא אמרינן מגו לאפטורי משבועה ורק במשיב אבידה הוי תקנת חכמים. אבל בטוען בפקדון של קטן נאנסו הא אינו משיב כלום, א"כ גם לרבנן מחויב, אלא כיון דטעמא דרבנן לא נודע לנו, כמו שביארנו לעיל דרב דאמר אלא בדרבה פלגי היינו דראב"י ידעינן דסבר כרבה, אבל טעמא דרבנן לא ידעינן אליבא דרב, משו"ה אמר רב ראב"י היא דהוא בודאי סובר הא דרבה דחיוב שבועה הוא משום אשתמוטי. וא"כ לפי התירוץ. דאם נימא כרבה לא אמרינן מגו לאפטורי משבועה באמת יכול לאוקי בכל גווני בין בפקדון של קטן בין בטוען במילי דאביו, ומשו"ה הרמב"ם דפוסק ג"כ כרבה דטעם חיוב השבועה הוא משום אישתמוטי, ומשיב אבידה רק מדרבנן פטור דמשו"ה פריך על קרא דשבועת ה' כו' מה לי הוא מה לי אבוה משו"ה פסק דנשבעין על פקדון של קטן דמגו לאפטורי משבועה לא אמרינן, ובשבועת השומרין הא לא בעינן טענה כמו שפסק הרמב"ם דשבועת השומרין נשבעין על פחות משתי כסף מטעם דס"ל דטעמא דבעינן שתי כסף הוא רק דפחות משתי כסף לא הויא טענה, אבל בשבועת השומרין דלא בעי טענה נשבעין אף על פחות משתי כסף, משו"ה נשבעין אף על פקדון של קטן דלא בעי כלל לא טענה ולא תביעה בשבועת השומרין כיון שנשבעין אף על ספק

ואגב דאתינא לדין חילוק בין מלוה לפקדון נימא בי' מילתא מה שהקשו על דברי הרמב"ם איך ס"ל דגבי פקדון לא בעינן שתי כסף, דקרא דכי יתן איש כסף או כלים, דמזה ילפינן דבעינן דוקא שתי כסף, קאי לגבי מלוה ולא לגבי פקדון אדרבה עיקר קרא בפקדון כתיב, ובשלמא קרא דכי הוא זה אמרינן עירוב פרשיות כתיב כאן וקאי אפרשה דאם כסף תלוה, אבל קרא דכי יתן כו' לשמור הא קאי בפקדון, ונראה לי דהרמב"ם אינו מפרש כמו שפירש"י דעירוב פרש ות הכונה דקרא דכי הוא זה קאי על פרשה אחרת ונתערב כאן שאינו מקומו. דזה הוא דוחק גדול לומר דרחמנא כתבי' כאן ואנן נאמר שנתערב, אלא הכונה הוא לפי שפירש הריב"א הובא בתוס' ד"ה עירוב דטענת מלוה קרי לשבועת מודה במקצת בין אם הוא מודה במקצת בפקדון בין בהלואה, וטענת פקדון קרי לשבועת נאנסו א"כ יהי' הפירוש בקרא כן. כי יתן איש אל רעהו כסף או כלים לשמור יהי' מזה שני חיובים בשני טענות, בין אם יטעון שנגנב יתחייב שבועה ונקרב בעה"ב כו' בין אם יאמר על הפקדון הזה כי הוא זה היינו שיאמר מקצת קבלתי ממך. ומקצת לא קבלתי ממך. ג"כ עד האלקים כו' והיינו עירוב פרשיות שבכאן נכתבו שני פרשיות ביחד היינו פרשה דכי יתן איש אל רעהו כסף או כלים ויאמר כי הוא זה דהיינו טענת מלוה. בין אם יטעון נגנבה שהיא שבועת השומרין. ושני הפרשיות כתב רחמנא בפרשה אחת, וממילא מסברא מוקמינן כל מיעוט דכתיב בפרשה אמאי דשייך מיעוט דכסף או כלים דהוי דין בטענה. דפחות משתי כסף לא הויא טענה. מוקמינן מסברא דקאי דוקא על טענת המלוה היינו הקרא דכי הוא זה דהיינו שכופר ואומר לא קבלתי ממך כמו שתאמר ומקצת לא הי' דברים מעולם, בזה בעינן דוקא כסף או כלים, אבל בטוען נגנב דשבועתו היא בלא טענה. בזה גם אם לא הי' כסף או כלים הי' מתחייב שבועה ונכון בע"ה ומצאתי אח"כ ברמב"ן על חומש ג"כ כמו שביארתי

סימן מו

סוגיא דנטלו ליסטים כסותו. וחילוקא דבין ליסטים ישראל לליסטים אינו ישראל. לגבי מתיאש בסתמא. ויבאר דיש שני דיני יאוש. יש יאוש שמתיאש בודאי. ויש יאוש, שאין מחזיק לודאי שיוחזר ויתבאר דין אבודה ממנו. ומכל אדם, ודין יאוש בקרקע ובעדים

דף קיד ע"א מתני' נטלו מוכסין את חמורו ונתנו לו חמור אחר נטלו ליסטים את כסותו ונתנו לו כסות אחרת הרי אלו שלו מפני שהבעלים מתיאשין ממנה המציל מן הנהר או מן הגייס או מן הליסטים אם נתיאשו הבעלים הרי אלו שלו, פירש"י הרי אלו שלו דמסתמא נתיאשו הבעלים מיד כו' אם נתיאשו הבעלים דשמעיני' דמייאש דאמר וי לחסרון כים אבל סתמא לא וקשה ליסטים דסיפא אליסטים דרישא ובגמ' פריך ומשני לה חדא בליסטים עכו"ם וחדא בליסטים ישראל דמיאש מסתמא, והנה הרמב"ם (בפ"ו מהלכות גזילה ואבידה) כתב וז"ל המציל מן הליסטים ישראל הרי אלו שלו מפני שסתם הדבר שנתיאשו הבעלים ואם ידע שלא נתיאשו חייב להחזיר אבל המציל מיד ליסטים עכו"ם או מוכס עכו"ם חייב להחזיר שסתם הדבר שלא נתיאשו הבעלים ואם ידע בודאי שנתיאשו הרי אלו שלו. ומפני מה סתם ליסטים ישראל נתיאשו הבעלים וסתם ליסטים עכו"ם לא נתיאשו מפני שהבעלים יודעים שהעכו"ם מחזירין מיד הגזלן אע"פ שאין שם עדים שגזל אלא בראיות רעועות ובאומד הדעת. והקשה עליו הלח"מ שהרי הוא עצמו כתב (בפ"ה מהלכות גזילה הלכה י') נטלו מוכסין כסותו והחזירו לו כסות אחרת נטלו חמורו והחזירו לו חמור אחר הרי אלו שלו מפני שזו כמכירה היא וחזקתן שנתיאשו הבעלים ממנה כו' בד"א שהמוכס כליסטים בזמן שהמוכס עכו"ם וכו' הרי דס"ל להרמב"ם דבמוכס עכו"ם ג"כ סתמא מייאש, ומה שתירץ ע"ז הלח"מ ז"ל ויש לומר דמה שכתב כאן היינו דוקא לומר שבמוכס עכו"ם הוי מסתמא ליסטים דחזקה שכל ממונו הוי מן הגזל כמו שכתב אבל לא לענין דין האחר שנטלו מוכסין כסותו וכונת הלח"מ לתרץ דזה שאומר הרמב"ם נעלו מוכסין כסותו והחזירו לו אחרת חזקתן שנתיאשו הבעלים ממנה מיירי במוכס ישראל אלא שהוא מוכס העומד מאליו וכיון דהוי ישראל חזקתן שנתיאשו הבעלים, לא אדע מאי קאמר דהרמב"ם לא קאמר בישראל שחזקתו שנתיאשו הבעלים דוקא