לבוש מרדכי בבא קמא קפב

אישתמוטי קא משתמיט, בודאי הי' יכול לפרוך מפני מה אמרה תורה מודה במקצת הטענה ישבע. נהמני' במגו, אבל לפום תירוצו באמת לא אמרינן מגו לאפטורי משבועה

והנה לפי זה לא שייך כלל לומר שמשיב אבידה יפטר מטעם מגו משבועה. היינו שנימא הרי חזינן שאיש נאמן הוא שמשיב מקצת ומפני זה לא יתחייב. דאטו כשמחייבינן אותו שבועה חשדינן אותו לאיש שאינו נאמן. אדרבה אמרינן איש נאמן הוא. ומשו"ה השיב מקצת ועל השאר הוא משתמיט אדבחישנא או דהוו לי' זוזי. ורמי רחמנא שבועה כי היכי דלודי, וא"כ ע"כ הא דאמרינן משיב אבידה פטור. אינו מדאורייתא מטעם מגו, אלא דמטעם תקנת חכמים הוא שתקנו שמשיב אבידה היינו המוצא מציאה לא ישבע מפני תיקון העולם. אכן כל זה אינו אלא לבתר דאמר רבה טעם חיוב השבועה מפני שאשתמוטי קא משתמיט. אבל מעיקרא דלא ידע דרבה. בודאי הי' סבר דמשיב אבידה פטור מדאורייתא. שהרי יש לו מגו, מעתה מבוארים דברי הגמ' כן דפריך ור' יצחק לית לי' המוצא מציאה ישבע מפני תיקון העולם, ושני אין הוא דאמר כראב"י דלית ליה כלל תקנה שתקנו חכמים המוצא מציאה לא ישבע מפני תיקון העולם. היינו ראב"י דאמר פעמים שאדם נשבע על טענת עצמו כגון שאמר מנה לאביך בידי והאכלתיו פרס שראב"י ס"ל נשבע אף שהוא משיב אבידה ע"כ דלא ס"ל תקנה דהמוצא מציאה לא ישבע ופריך וראב"י לית ליה משיב אבידה בשלמא תקנת חכמים נוכל לומר דלא ס"ל. אבל יפטר מטעם מגו שלא הי' משיב כלל ולא הי' סבר כלל עדיין. דמגו לאפטורי משבועה לא אמרינן שהרי לא ידע דרבה. ולא הי' סבור דטעם אישתמוטי הוא חיוב השבועה. וא"כ משיב אבידה פטור מדאורייתא, וע"ז אמר רב בטוענו קטן כו' אלא בדרבה קא מפלגי, פירוש דרב דאמר בשטוענו קטן דהיינו גדול אלא משום דגבי מילי דאבוה קטן הוא ס"ל דכו"ע סברי דבבנו מעיז. שהרי קרי ליה רב קטן במילי דאבוה. אלא טעמא דראב"י כדרבה דחיוב השבועה הוא משום אישתמוטי. נמצא דעתה לא קשיא כלל וראב"י לית ליה משיב אבידה דבאמת אית לי' דכיון דחיוב שבועה משום אשתמוטי. א"כ לא שייך כלל שמשיב אבידה יפטר מטעם מגו שהי' כופר הכל. דאטו חשדינן לי' לאיש כפרן. אדרבה איש אמת הוא ומשו"ה לא רצה לכפור הכל, אלא דעל המקצת אישתמוטי קא משתמיט ורמי עלי' שבועה כי היכי דלודי נמצא דמן התורה בודאי דמשיב אבידה מחויב בשבועה. נמצא דמשיב אבידה פטור רק מדרבנן מטעם תקנת המוצא מציאה לא ישבע מפני תיקון העולם וראב"י לית ליה האי תקנה. ורבנן נוכל לומר דפטרי מפני שני דברים או דלא סבירא להו דרבה. וא"כ כיון דלית להו דטעם חיוב השבועה משום אשתמוטי א"כ משיב אבידה פטור מדאורייתא. או דגם אינהו ס"ל דרבה והא דפטרי במשיב אבידה הוא מטעם תקנה דהמוצא מציאה לא ישבע. והא דמסיק ראב"י סבר ל"ש בו ל"ש בבנו אינו מעיז הרי דטעמא דראב"י דס"ל דלא הוי טענת קטן כיון שטען שהוא יודע. היינו לדידן דס"ל דגם ראב"י ס"ל תקנה דמשיב אבידה פטור רק דס"ל דבטוענו במילי דאבוה לאו קטן הוא ולאו משיב אבידה הוא דס"ל דגם בזה אין יכול לכפור. אבל רב מדקאמר בטוענו קטן ע"כ לדידי' ס"ל דגם ראב"י ס"ל דבבנו מעיז רק טעמא דראב"י משום דס"ל משיב אבידה מחויב דלא ס"ל תקנתא דרבנן דהמוצא מציאה כו', ומשיב אבידה דרבנן הוא, כיון דס"ל כרבה דטעם חיוב השבועה משום אשתמוטי ולא שייך מגו לפטור מן השבועה. נמצא מיושב קושית התוס' שהקשה רב יצחק דאמר כמאן לפי המסקנא. דרב יצחק ג"כ יסבור כרב דראב"י לית לי' תקנה דהמוצא מציאה לא ישבע. ורק לדידן מסיק הגמ' דגם ראב"י מודה, וס"ל תקנתא דהמוצא מציאה אבל רב יצחק ס"ל דראב"י לא ס"ל האי תקנתא וסובר כראב"י

ולפי"ז מיושב הקושיא שהקשה הראב"ד על הרמב"ם איך כתב הרמב"ם דאם אמר כך צוה לי אבא שמגיע לי מנה לא הוי תביעת ברי א"כ מחלוקת ראב"י וחכמים ע"כ בטוען ברי דמחלוקותם אינה רק דמר סבירא ליה מעיז ומ"ס לא מעיז. ואם נימא דלא הויא טענת ברי א"כ אף אם לא מעיז ג"כ אינו מתחייב שבועה בלא תביעת ברי. וע"כ דפליגי בטוען ברי ואעפ"כ ס"ל לחכמים דמעיז ופטור משבועה. א"כ מאי פריך גבי שבועת ה' תהי' בין שניהם ולא בין היורשים אי דאמר חמשין אית לך וחמשין לית לך מה לי הוא מה לי אבוה. הא בבנו מעיז ומדלא העיז משיב אבידה. אכן לדברינו יתיישב שפיר. שהרי כיון דס"ל אישתמוטי א"כ לא שייך כלל לפטור מטעם מגו. דהרי אמרינן דמשו"ה השיב אבידה שאינו יכול לכפור ועל המותר אישתמוטי קא משתמיט ורמי עלי' שבועה כי היכי דלודי. וטעמא דרבנן דפטרי מתקנת חכמים שתקנו המוצא מציאה לא ישבע וא"כ קרא דשבועת ה' תהי' בין שניהם ולא בין היורשים דמיירי מן התורה ומן התורה הא גם ביורשין מחויב שבועה. דכיון דאשתמוטי קא משתמיט מה לי הוא מה לי אבוה ורבנן וראב"י פליגי בטוען ברי. שיש כאן תביעת ברי. ופליגי לאחר תקנת חכמים שתקנו המוצא מציאה כו'. אי ביורשים הוי משיב אבידה או לא. ופסק הרמב"ם כראב"י. דהיכא דטוען ברי אף בבנו אינו מעיז. ולאו משיב אבידה הוא אבל היכא דאין טענתו ברי. אף שבועת היסת אינו מחויב אפילו בכופר הכל דלאו משיב אבידה הוא. והראב"ד ס"ל דמחלוקת ראב"י וחכמים הוא כשהבן בעצמו אינו יודע רק שתובע ע"פ ציווי האב. ובין ראב"י ובין חכמים סבירא להו דהוי טענת ברי. רק כיון שהוא בעצמו אינו יודע מעיז לכפור בו. משא"כ היכא שהוא בעצמו יודע שמגיע. אף בבנו אינו מעיז, ומשו"ה פריך מה לי הוא מה לי אבוה דהיכא דטוען ברי. גם רבנן מודו. (אכן באמת אדרבה אליבא דהראב"ד קשה דילמא מיירי בטוען ע"פ האב. וצ"ל דאם אינו יודע מה לי הוא מה לי אבוה היכא שאינו יודע גם בתביעת עצמו אינו נשבע). ומה שהקשה הלח"מ על דברי הראב"ד איך ס"ל דתבעו ע"פ האב הוי טענת ברי הא כתב הרמב"ם (בפ"ד מהלכות גזילה) שאם יש שם עד אחד בלבד ובעה"ב טוען שגזול כלי זה בידו דמתוך שאין יכול לשבע משלם והקשה שם הראב"ד ז"ל תימא מאחר שבעה"ב לא הי' שם איך יש כאן טענת ברי, הרי דס"ל דטוען מפי אחר לא הויא טענת ברי. ונראה לי דלא דמי. דהנה קיי"ל מורשה הבא בהרשאה יכול להשביע את הנתבע וכל דיניו עם המורשה הוי כמו עם הבעלים. ולכאורה איך יכול המורשה להשביע הא איהו אינו יודע אם התביעה תביעת ברי. ע"כ כיון שיש תביעת הבעלים מקריא תביעת ברי, ולא דמי להא דאם תובע ע"פ העד דמחשיב זאת הראב"ד לטענת שמא דהתם העד אינו תובע, אלא שהוא סומך על דברי העד בודאי דטענת שמא היא כי מאין יודע שהעד אומר אמת. הא קיי"ל אין סומכין על עד אחד. א"כ הוא עצמו אין יכול לסמוך על העד. ולתבוע בברי. משא"כ במורשה יכול להשביעו שהרי יש כאן תביעה בברי. שהרי המורשה תובעו בודאי. ואין צריך לידע אם אמת התביעה. עכ"פ כיון שיש תביעה בודאי בברי משביעו אף שהמשביע הוא עתה המורשה. ה"נ בטוען אבא צוה שחייב אתה לי מנה א"כ הרי יש כאן תביעת האב בברי. וע"פ תביעת האב בברי יכול הבן עתה להשביעו אף שלדידי' הוי ספק

ומיושב ג"כ לפי זה הקושיא שהקשו מאי פריך בגמרא דשבועות אמתניתין דאין נשבעין לקטן מרישא דאין נשבעין על טענת חש"ו. לימא דסיפא מיירי בשבועת השומרין אכן לפי הנ"ל יתיישב דלכאורה איך נשבעין על פקדון של קטן שבועת השומרין הא יש לו מגו דאי בעי כפר הכל ואמר לא היו דברים מעולם. ואף אם הפקיד בשטר קיי"ל שיכול לטעון החזרתי כו'. במגו דנאנסו והוא השבופה רק דרבנן כמו