לבוש מרדכי בבא קמא קפ

הקטן אינה כלום משו"ה אין מתחייב שבועה במודה במקצת לקטן. אבל בשבועת שומרין דלא בעי טענה שהרי אף מספק משביעין. משו"ה מתחייב אף לקטן. דהא דממעטינן מכי יתן איש לא קאי כלל לגבי שבועות. וראי' ברורה לדברינו. שהרי הרמב"ם לא הביא כלל לגבי מודה במקצת שיפטר בנתנו כשהוא קטן ותבעו כשהוא גדול. ולכאורה הא בהדיא אמרינן אין לו אלא כו' הרי דבעי דוקא שתהא נתינה ותביעה שווין. אלא דכיון דגבי שבועת לא בעי כלל נתינה. ס"ל להרמב"ם כדעת הרמ"ה הובא בטור (סימן צ"ו) דאם נתנו כשהוא קטן ותבעו כשהוא גדול מחויב שבועה שהרי יש כאן תביעה. ונתינה לא בעי לגבי שבועה. ורק היכא שהתביעה היתה כשהוא קטן אז פטור מטעם דבעי טענה. וטענת הקטן אינה כלום. אבל בשבועת שומרין דלא בעי טענה מתחייב. וכן הביא הרמב"ם האי דינא דברייתא דנתנו כשהוא קטן כו' (בפ"ד מהלכות גניבה הלכה ט') ז"ל הטוען טענת גנב בפקדון של קטן אע"פ שנתן כשהוא קטן ותבעו כשהוא גדול ונשבע ואח"כ באו עדים ה"ז פטור מן הכפל. שנאמר כי יתן איש ואין נתינת קטן כלום וצריך שתהיה נתינה ותביעה שווין בגדול. הרי ברור דמפרש כולה ברייתא לגבי כפל כמו שביארנו

אמנם יש עוד להקשות על הרמב"ם נהי דזה מוכח דהגמ' לא קאי כלל לגבי שבועה דזה לא הי' סברא דלשבועה בעי נתינה. אבל דילמא אשמעינן קרא דכי יתן איש. דעל פקדון של קטן אין דין שומרים וכמו דאיתמעט עכו"ם והקדש מדין שומרין כן איתמעט נתינת קטן מדין שומרים. וממילא לא יתחייב לקטן שבועה על פקדון. דשבועה לא הויא רק היכא שיש דין שומרים. אכן נראה לי ראי' ברורה לדברי הרמב"ם דעל חפץ של קטן יש דין שומרין שהרי אמרינן בב"מ (מ"ב ע"ב) נימא ליה לאפוטרופוס זיל שלים הרי דאם פשע האפוטרופוס בשל יתומים אף דקטנים נינהו משלם ועיין שם בתוס'. ודוחק לומר דהתם נתינת הב"ד מה שממנין אפטרופוס הוי נתינה זה אין לומר כלל דא"כ נימא דתביעת ב"ד יהי' תביעה. אף דב"ד יד של יתומים היינו לזכות בעדם שייך שליחות דעל זכי' שייך לומר יד שלהם. אבל על נתינה דזהו רק דין מאי שייך שליחות ואטו הא דאמרינן דאם טען טענת גנב בפקדון של קטן אין משלם כפל. האם נימא היכא דהיתום נתן לאחד שהוא יתן לשומר. האם נימא דאז יהי' השני מחויב בטוען טענת גנב שהראשון זכה יעדו ליתן. ולעשות שומר. אם נימא דמיעט הכתוב קטנים בדין שמירה. א"כ גם אפוטרופוס לא יתחייב בשמירה. ואם מאפוטרופוס נעשה שומר א"כ גם אם מסרו לידו בפקדון ג"כ אפוטרופוס הוא שיתומים שסמכו אצל בעה"ב תנן. דאמרינן בגיטין שנעשה אפוטרופוס שלהם ואם שייך זכי' בנתינה לאפוטרופוס א"כ מה שנעשה מעצמו ג"כ זכי' היא להם. ע"כ מוכח דיש דין בשל קטן. ותמוהים בעיני לפי זה דברי הרשב"א שהביא הר"ן בפ' שבועות הדיינין בשמו (עיין בש"ך חו"מ סימן צ"ו ס"ק ב') דעל פקדון של קטן אף אם פשע פטור דהיכא דמיעטה התורה מדין שמירה אפילו פשע פטור. והוא בעצמו כתב בחידושיו לגיטין (דף נ"ב) דאפוטרופוס היכא דליכא טעמא דמימנעי ולא עבדי משלם בגניבה ואבידה. ואולי באמת לדברי הרשב"א אם הקטן יתן לאחד שהוא ימסור לשומר. אז יתחייב השומר דעל נתינה ג"כ שייך זכי' והוא דוחק גדול

אולם אין ראיתינו אלא לפי סברת אלו דהיכא דפטרה התורה משמירה אף בפשיעה אינו מחויב אבל הרמב"ם דס"ל דאף בדברים שמיעט הכתוב משמירה היינו כגון קרקעות ועבדים ושטרות אעפי"כ בפשיעה מחויב. א"כ אין ראי' מגמ' דנימא לאפוטרופוס זיל שלים דהתם פשיעה הוי. וא"כ יוכל להיות בדבר של קטן מחויב בפשיעה. אבל דיני שמירה אין עליו. וא"כ מנא ליה להרמב"ם שיש עליו דיני שמירה שיתחייב בשבועה דהלא בדברים שמיעט הכתוב מדיני שמירה אינם מחויבים בשבועה. וא"כ דילמא קרא דכי יתן בא למעט דאין דאין דין שמירה בפקדון של קטן. וממילא אין משלם תשלומי כפל. בטוען טענת גנב. ונראה לי דהרמב"ם מוכיח מהא גופא דאמרינן שאם נתנו כשהוא קטן ותבעו כשהוא גדול אין משלם תשלומי כפל. ולדברי רב אשי אף אם אכלו כשהוא גדול ג"כ פטור כיון דלא בא מכח בן דעת. ואם נימא דאין מחויבים שמירה על דבר שהוא קטן נמצא דכל זמן שהוא קטן לא הי' עליו כלל דיני שמירה, א"כ תיכף כשנעשה גדול חל על הנפקד דיני שמירה. שהרי אז לא גרע מאבידה דאתא מכח בן דעת. שהרי עתה בשעה שנעשה המפקיד גדול. הרי חל עתה שמירה על הנפקד לרב אשי דאמר אבידה קא אתי מכח בן דעת. פירוש משו"ה מחויב בטוען טענת גנב. הא לא אתי מכח בן דעת. פירוש דבר של קטן. משו"ה אף אם תבעו כשהוא גדול ואכלו כשהוא גדול פטור בטוען טענת גנב, הא תיכף כשהגדיל הקטן אתא הפקדון מכח בן דעת. ע"כ מוכח דגם על פקדון של קטן ג"כ יש דיני שמירה. וא"כ חיובי השמירה יש עליו מכח קבלתו מעיקרא את הפקדון בעת שהי' קטן. נמצא דחיוב השמירה הוא מכח קטן. וזה אמר רחמנא דהיכא שיש חיוב שמירה מטעם הקטן. אז אין דין דכפל בטוען טענת גנב דכל דיני וחיובי שמירה הוי כמו שנתחייב בשעת משיכה היינו בשעה שנעשה שומר וכמו דאמרינן הי' עמו בשאלה אין צריך להיות בשעה שבורה ומתה דאף דבשעת השבירה לא הי' בעליו עמו כיון דבשעה שנעשה שומר. נעשה שומר באופן כזה שלא יתחייב על אונסין. ה"נ כיון דנעשה שומר בשעה שהי' קטן חל עליו דיני שמירה בלא חיוב כפל בטוען טענת גנב. אבל אם נימא דכל זמן שהי' קטן לא חל שמירה על דבר של קטן. א"כ תיכף בשעה שנעשה גדול הי' חל עליו דיני שמירה והוי חיוב השמירה מכח בן דעת דבשעה שנעשה גדול לא גרע משומר אבידה. ע"כ דנעשה שומר גם בשעה שהי' קטן. משו"ה פסק הרמב"ם דנשבעין על פקדון של קטן שבועת השומרין דקרא דכי יתן לא בא למעט אלא מחיוב כפל בטוען טענת גנב

ובאופן כזה נראה לי לבאר ג"כ מה שפסק הרמב"ם בהנך דמיעט הכתוב משמירה כגון בקרקעות ועבדים ושטרות. אעפי"כ בפשיעה מחויב דפשיעה מזיק הוא. והקשה הראב"ד א"כ פשיעה בבעלים אמאי פטור. וצריך לומר לתרץ דברי הרמב"ם דלא דמי פטור הפשיעה בבעלים לפטור דקרקעות וכיוצא בהן. דבקרקעות לא מצינו שפטרה התורה רק שמיעטה הכתוב מדיני שמירה א"כ פושע דמזיק הוא מחויב אבל בבעלים אין הכונה דמיעט הכתוב מדיני שמירה. דבאמת שומר הוא רק שפטרתו מחויב תשלומין מדאמרה התורה ולא ישלם. א"כ פטרתו התורה מכל חיובים שיש עליו. ומשו"ה פטור אף בפשיעה שפטרתו התורה. ובאמת נראה לי בשבועה שאינו ברשותו נשבע אף מן התורה כיון ששומר הוא ופטרתו התורה רק מחיוב תשלומין אבל לא מחיוב שבועה. ונראה לי ראי' דבבעלים מחויב בשבועה, מדברי התוס' ב"ק (נ"ז) ד"ה נמצא דמקשה התוס' ז"ל וא"ת נמצא ש"ש משלם תשלומי כפל בטוען טענת גנב בבעלים כו', ואם נימא דבבעלים פטור משבועה א"כ איך יכול להיות שיחויב שבועה. הא בבעלים אין חיוב שבועה. וממילא אין כאן חיוב כפל, שהרי טוען טענת גנב אין משלם כפל אלא בנשבע. ודוקא בחייבוהו ב"ד על השבועה כדאמרינן ב"ק (ק"ו) ואי ס"ד חוץ לב"ד מי איכא כפל. הרי דכפל לא הוי אלא בחייבוהו ב"ד והיך משכחת שיחייבו ב"ד שבועה בבעלים. ואין לומר שהי' הכחשה בינו לבין הבעלים שהבעלים אמרו שלא הי' בבעלים והוא נשבע שהי' בבעלים ונגנבו שהרי היכא דהוי הכחשה לא הוי שבועת השומרין דשבועת השומרין הוי רק על ספק וכמו שכתב הש"ך שאם אמרו הבעלים ברי שפשע אינו נשבע. ע"כ דגם בבעלים נשבע שאינו ברשותו. וע"כ דגם בבעלים הוי שומר, ורק פטור הוא שפטרתו התורה מחיוב תשלומין. ולכאורה מנא לן זה דילמא מיעטה התורה מדין שומר.