לבוש מרדכי בבא קמא קעט

והנה לפי"ז לכאורה יקשה אמאי בשלח בה יד פטרתו התורה מן הכפל. יתחייב מטעם השליחות יד בעצמה בכפל. שהרי בשעה ששולח יד הרי הוא גונב הדבר וכיון דאמרה התורה שקונה אמאי אינו מחויב בכפל. אך באמת שליחות יד הכונה היכא שאין רוצה לגנוב כל הדבר רק מקצת הדבר כגון להשתמש בבע"ח. וגניבה לא שייך לחייב כפל אלא בגונב ליטול כל הדבר. אבל לא בשואל שלא מדעת. דהוי רק גזלן היינו רק חיוב אונסין. וגבי חיוב כפל אמר רחמנא אם המצא תמצא בידו הגניבה. ואמרינן דאם חזרה קרן לבעלים פטור מן הכפל. מכש"כ היכא שלא רצה לגנוב הקרן דאין לך חזרה קרן לבעלים יותר מזה. משו"ה בשולח יד ע"מ להשתמש בה פטור מן הכפל. אף שהתורה אמרה שקונה הדבר מדאמר רחמנא אם לא שלח ידו הא שלח ידו פטור אף אם טען אח"כ טענת גנב ונשבע

נמצא דהרמב"ם והראב"ד אזלי לטעמייהו בדינא דשומר שגנב מרשותו דלהרמב"ם אף שלא הוציאה מרשות בעלים. ג"כ קנה שהרי גלתה התורה דשומר קונה בשולח יד אף בלא הוצאה מרשות בעלים. והא דשלח יד אין מחויב בכפל הוא משום שלא רצה לגנוב הקרן דהוי חזרה קרן לבעלים אבל בגנב מרשותי'. הרי אין שולח יד גדול מזה. וכיון דרצה לגנוב משו"ה חייב בכפל אף בלא שבועה. ולא דמי לטוען טענת גנב דבעי דוקא שבועה היינו משום דהתם לא הי' קנין על הגניבה. משו"ה בעי דוקא נשבע. אכן הראב"ד לטעמי' דס"ל דאף בטוען טענת גנב קנה הגניבה קודם שנשבע, ואף עפי"כ אמרה התורה שטוען טענת גנב אינו משלם תשלומי כפל. א"כ גלתה התורה דאף שקנה הגניבה כיון שלא הוציאה מרשות בעלים אין משלם תשלומי כפל אלא בנשבע. א"כ לדידי' אף בגנב ג"כ כיון שלא הוציאה מרשות בעלים.. אין משלם תשלומי כפל אף שקנה בלא שבועה

נמצא מיושב לפי"ז מה שכתב הרמב"ם דשואל שטבח בשבת פטור אף מן הכפל משום דאם אין גניבה אין טביחה ומכירה. והקשו הא הרמב"ם פסק דמשעת שאלה אתחייב באונסי'. ובגמ' אמרינן דהיינו דלא כרב פפא. ועוד הקשה הלח"מ למה איצטריך טעמא דאם אין גניבה אין טביחה ומכירה הא בלא"ה לדידן בקנס אין לוקה ומשלם. אכן באמת כיון דהא דשומר שגנב מרשותו נתחייב בכפל הוא ג"כ דין בשומר דגנב אחר לא קנה בלא הוצאה מרשות בעלים. ובשומר גלתה התורה דהיכא דשלח בה יד קונה. וממילא היכא דשלח בה יד לגנוב נתחייב בכפל אף שלא הוציא מרשות בעלים. וכיון דהוי חיובי דשומר. א"כ נימא דאף בטבח בשבת יתחייב שהרי כל דיני השומר הוי משעת שאלה. ע"ז כתב הרמב"ם דפטור אף מן הכפל לא מיבעיא מן הדו"ה אלא אף מן הכפל פטור. שאם אין גניבה אין טביחה ומכירה. פירוש דחיובי טביחה ומכירה שנתחייב דו"ה בשומר שטבח ברשותי'. דכל חיוב הדו"ה הוא על הטביחה. זה אין יכול להיות משעת שאלה. שהרי בשעת שאלה לא הי' עדיין גנב וחיובי דו"ה על הטביחה הוא משום גניבה. דאם טבח שלא בגניבה אינו מחויב דו"ה נמצא דזה אין יכול להיות משעת שאלה. שהרי לא נוכל לומר משעת שאלה הי' גנב דרק חיובי אונסין דהוי חיובי ממון על האונס. נוכל לומר משעת שאלה נתחייב דמים בעד הפרה. אבל גנב לא נעשה משעת המשיכה. משו"ה אף דחיוב דו"ה על הטביחה הוא ג"כ בשומר חיובי דשומר. שהרי ילפינן לה בהקישא מגנב. אעפי"כ החיוב הזה אינו משעת שאלה. והא דבגמ' אמרינן דאם נימא משעת שאלה מחויב באונסי' יהי' דלא כרב פפא. היינו כיון דרב פפא ס"ל קנס אע"ג דמקטל משלם שהרי אמר היתה פרה גנובה וטבחה בשבת חייב. וא"כ אף היכא דהיתה פרה שאולה וטבחה בשבת אמאי פטור משום דלא נעשה גנב משעת שאלה הא גם על מה שנעשה עתה גנב מחויב. אף שהוא מחויב מיתה. שהרי גבי קנס אמרינן אף דמיקטל משלם אליבא דרב פפא. ע"כ דטעמא דרב פפא משום דקרן לא נתחייב עתה משום דקרן היכא דמקטל לא משלם, והא דאמר אם אין גניבה קאי רק על הקרן ע"כ דרב פפא כ"ל דמשעת אונסין נתחייב בדמים ולא משעת משיכה. אבל לדידן דס"ל דאף גבי קנס היכא דמקטל לא משלם. א"כ אם יהי' גנב עתה בשעה שטבח בשבת יהי' פטור מטעם דקם ליה בדרבה מינה ומשעה משיכה לא נעשה גנב משו"ה פטור מן הכפל ומן הדו"ה. אבל פחת שפחתו מיתה. בודאי דמשלם לו. שהרי לדידן משעת משיכה אתחייב באונסי'. וא"כ לא גרע מאילו הי' אחר שוחטו דפחת שפחתו שחיטה הי' משלם

והנה אף דאמרינן דחיוב גניבה היכא שטבח אינה משעת שאלה. היינו דאינה משעת שאלה בלבד. דנימא דנתחייב דו"ה משעת משיכה. אבל בלא שעת המשיכה. אם לא יהי' חיוב משעת המשיכה. אז לא יתחייב אף אח"כ אם טבח שהרי כיון שלא היתה הוצאה מרשות בעלים. א"כ דין הוא בשומר החיוב הזה להתחייב כפל ודו"ה בלא הוצאה מרשות בעלים. וכל שהוא דין בשומרים צריך שיחול החיוב בשעת משיכה. שאז חלו עליו כל דיני וחיובי השומרים ואף שלא נעשה גנב משעת משיכה. היינו דהיכא דלא נוכל לחייבו כפל ודו"ה על שעת הטביחה לא מחייבינן משעת משיכה. אבל היכא דעל שעת משיכה לא חל עליו החיוב הזה. שכשישלח בו יד יתחייב דו"ה אף בלא הוצאה מרשות בעלים אז אף שעל שעת הטביחה נוכל לחייבו. לא מחייבינן לו. דכל חיובי שומרים בעינן שיחול משעת משיכה. ומכש"כ בטוען טענת גנב דשם לא קנה כלל הגניבה היינו הפקדון. ורק חיוב הוא שחייבה התורה. כמו שביארנו בכפל על טוען טענת גנב. וכן כשטבח אח"כ היכא דכבר נשבע שאז יצא הפקדון מיד הבעלים הא דמחויב בדו"ה אין הטעם משום דכיון דכבר נעשה גנב. ממילא מתחויב בדו"ה ככל הגנבים. שהרי אמרינן בגמ' שהוא מטעם הקישא דאקשיה רחמנא טוען טענת גנב לגנב, נמצא דבטוען טענת גנב החיובים הם מדין שומרים ובעי שיחול הדין משעת משיכה היינו בשעה שנעשה שומר. לפי"ז יתבאר הא דאמרינן כי יתן איש אין נתינת קטן כלום לא קאי כלל לגבי שבועה. כמו שהוכחנו דזה לא הי' סבור כלל דגבי שבועת מודה במקצת בעי נתינה שא"כ הי' המקשה מקשה מנזקין ומחבלת בי שתים. אלא דקאי המיעוט דכי יתן רק לגבי כפל. דדוקא אם הי' נתינה אז הדין שאם יטען טענת גנב יתחייב כפל. אבל אין נתינת קטן כלום ואין מתחייב כפל בטוען טענת גנב. ואין לו אלא נתנו כשהוא קטן ותבעו כשהוא קטן. נתנו כשהוא קטן ותבעו כשהוא גדול מנין ת"ל עד האלקים יבא דבר שניהם פירוש דזה כתיב בקרא דאין מתחייב בכפל. אלא שאם טענתו טענת גנב ושבועתו היתה על דבר שניהם. היינו שתבעו השב לי פקדוני והוא טען נגנבה. אבל היכא דלא היתה תביעה. שהי' קטן בשעת התביעה. בכה"ג אין מתחייב כפל בטוען טענת גנב ונשבע. דאין מחויב כפל אלא אם שבועתו היתה על תביעה. ותביעת קטן לאו תביעה וטענה היא. וא"כ למאי איצטריך קרא דכי יתן למעט נתינת קטן. ע"כ דקמ"ל אף היכא שהתביעה היתה בגדלות. וא"כ היתה כאן תביעה. אעפי"כ אין משלם כפל דכתוב דמחייב כפל בטוען טענת גנב אינה אלא היכא שהיתה נתינה אבל לא היכא שהי' קטן שאין נתינתו נתינה אין מתחייבין על פקדונו כפל בטוען טענת גנב. נמצא דלא קאי כלל סוגית הגמ' לגבי שבועה למעט שבועה היכא דלא הי' נתינה. משו"ה שפיר כתב הרמב"ם דהא דאין נשבעין על טענת קטן היינו דוקא בטענת מודה במקצת. וגם שם אין הטעם משום דבעי נתינה דגבי שבועת מודה במקצת לא בעי כלל נתינה רק כיון שגבי מודה במקצת בעי טענה ותביעה. כדאמרינן שע"י טענה וכפירה הן באין ותביעת קטן אינה כלום. כדילפינן מדבר שניהם שיהי' שניהם שווין. אבל תביעת