לבוש מרדכי בבא קמא קעח

שבועתן שבועת שמא היא עכ"ל. והקשה עליו הראב"ד ז"ל א"א ורבותי הורו ואני מסכים עמהם שאינו נשבע כלל ואפילו היסת שאין נתינת קטן כלום ואם פקדון אין כאן שבועה אין כאן ואפילו כאבידה אינה דאבידה קא אתיא מכח בן דעת ותמה על עצמך דעיקר פרשתא בשבועת השומרים ועלה קאמר פרט לקטן. ועוד על ודאי שלו אין נשבעין על ספק שלו נשבעין עכ"ל הראב"ד. ועיין בלח"מ שהקשה עוד קושיא אחת דבפרק שבועת הדיינין במתניתין דאין נשבעין על טענת קטן שהקשו רישא לסיפא דאמרה אבל נשבעין לקטן למה לא תירצו דסיפא דקאמרה אבל נשבעין איירי בטענת שומרין עכ"ל הלח"מ

ובתחילה נתרץ הקושיא על הרמב"ם מסוגיא דידן דאיך קאמר הרמב"ם דנשבעין על פקדון של קטן. הא בהדיא אמרינן כי יתן איש כו' אין נתינת קטן כלום כו'. והנה רש"י ותוס' פירשו דמכי יתן איש ילפינן דאין נשבעין על טענת קטן עיין ברש"י כתובות (י"ח) ד"ה אלא הכא ובתוס' שם. והנה לדידהו הקושיא בגמ' הוא כן איך אמר ר' חייא בר אבא אמר ר' יוחנן דטוען טענת גנב באבידה משלם תשלומי כפל. הא בלא נתינה אין נשבעין. וכיון דבאבידה לא היתה נתינה הא לא נשבע. וטוען טענת גנב אין משלם כפל בלא שבועה. וכן כתב רש"י כאן בד"ה תהוי נמי כאבידה דליכא נתינה והוי טענה להשביע ולהתחייב כפל כו'. ובד"ה שאכלו כתב רש"י ז"ל אבל אבידה מכי מטא לידי' דהאי. איחייב ליה שהרי יש לה בעלים בני טענתא כו'. הרי דמפרש רש"י דעיקר הקושיא איך ס"ל לר' חייא בר אבא דבלא נתינה הוי טענה להתחייב שבועה. ותמהני אם נימא דמעיקרא הוי בעי לפרש דהיכא דלא היתה נתינה אין כאן שבועה. והוי ס"ל דאף היכא דאתיא מכח בן דעת. כיון שלא היתה נתינה אין נשבעין ומשו"ה אין נשבעין על טענת קטן אף במודה במקצת משום שלא היתה נתינה. א"כ מאי איריא דפריך לר' חייא בר אבא הא תקשה מכל מודה במקצת דנזקין ודחבלת בי שתים דהוא ברייתא מפורשת. לפרוך איך מחייב שבועה הא בחבלה לא היתה נתינה כיון דמעיקרא הוי ס"ל דאף היכא דאתיא מכח בן דעת. היכא שלא היתה נתינה אין כאן שבועה

לכן נראה לי דהרמב"ם מפרש פירוש אחר בדברי הגמ' דהא דממעטינן מכי יתן איש לא קאי כלל לגבי שבועות. דהנה בגמ' לקמן בהגוזל ומאכיל אמרינן אמר רבא הניח להן אביהן פרה שאולה משתמשין בה כל ימי שאלתה מתה אין חייבין באונסיה כסבורים של אביהן וטבחוה ואכלוה משלמין דמי בשר בזול הניח להם אביהם אחריות נכסים חייבים לשלם איכא דמתני לה ארישא איכא דמתני לה אסיפא אבל ארישא לא, והיינו דרב פפא דאמר רב פפא היתה פרה גנובה לו וטבחה בשבת חייב שכבר נתחייב בגניבה קודם שיבא לידי איסור שבת היתה פרה שאולה לו וטבחה בשבת פטור שאם אין גניבה אין טביחה ומכירה. והנה הרמב"ם פסק (בפ"א מהלכות שאלה ופקדון). שאם הניח להם אביהם נכסים. ומתה או שטבחוה משלמין את דמי' מנכסיו. הרי שפסק דמשעת משיכה אתחייב באונסי'. ותמה עליו המ"מ כיון שפסק כמאן דמתני לה ארישא, א"כ הא פליגא אדרב פפא, והרמב"ם פסק להא דרב פפא (בפ"ג מהלכות גניבה) שכתב שם היתה פרה שאולה אצלו וטבחה בשבת דרך גניבה פטור אפילו מן הכפל שהרי איסור שבת ואיסור גניבה באין כאחד. ואם אין גניבה אין טביחה ואין מכירה. וכתב ע"ז הלח"מ ז"ל ויש מי שרצה לתרץ ולומר דמ"ש רבינו ז"ל שם פטור אף מן הכפל ר"ל לא מיבעיא דו"ה אלא אף מן הכפל אבל לעולם דבקרן חייב. ומשום דבחלוקה דלעיל מינה כו' פטור מן הדו"ה אבל בכפל חייב לכך כתב בזו פטור אף מן הכפל כו'. אבל אי אפשר לפרש כן בדברי הרמב"ם שהרי כתב שם ואם אין גניבה אין טביחה ומכירה דמשמע כיון דליכא קרן דהיינו גניבה פטור מן הכפל כו' אבל תימה גדול דנראה משם דרבינו פסק דאפילו בקנס דאין לוקה ומשלם ולא אמרינן חידוש הוא כו' וא"כ איך קאמר רבינו טעם דאם אין גניבה דמשמע דמשום דנסתלק הקרן נסתלק הדו"ה הא בלאו הכי אמרינן דאין לוקה ומשלם אע"פ דהוי קנס ולמ"ל הטעם שנסתלק הקרן נסתלק ג"כ הדו"ה ודבריו צריך עיון עכ"ל הלח"מ

ונראה לי לבאר כונת הרמב"ם דהנה הרמב"ם כתב (בפ"ד מהלכות גניבה הלכה י') ז"ל שומר שגנב מרשותו כגון שגנב טלה מהעדר שהופקד אצלו וסלע מכיס שהופקד אצלו אם יש עליו עדים חייב בכפל וכתב ע"ז הראב"ד א"א זה אינו כלום. וכתב המ"מ דכונת הראב"ד לומר דלא מצינו כפל בשומר אלא בטוען טענת גנב ונשבע הא לאו הכי לא כו' וכתב הכ"מ שדעת הרמב"ם דטוען טענת גנב היינו כשמניח הפקדון במקומו והכא שאני שמכלל מה שהופקד אצלו לקח קצת בדרך גניבה. ונראה לי דכונת הראב"ד להקשות שלא מצינו כפל בגנב. אלא במוציא מרשות הבעלים ועושה קנין גניבה. ומהו קנין גניבה היינו והוציאה מרשות בעלים. אבל בשומר לא הוי כלל הוצאה מרשות בעלים. שאם בשומר ג"כ מקרי הוצאה מרשות בעלים א"כ בכופר וטוען טענת גנב אמאי בעי דוקא שבועה והיכא שלא נשבע אין מחויב כפל. ואמאי הרי הבהמה עומדת בחצירו. וכיון שרצה לכפור. הרי רצה לגונבה וא"כ יקנה ויתחייב כפל. ע"כ בשומר כיון דאין מוציאה מרשות בעלים לא קנה לה בקנין גניבה. וא"כ אף היכא שגנב בידים הרי לא הוציאה מרשות בעלים. אכן הרמב"ם לטעמי' דהנה הרמב"ם כתב שם (בפ"ד ה"ב) ז"ל במה דברים שנשבע קודם ששלח יד בפקדון אבל אם שלח בו יד וטען טענת גנב ונשבע ובאו עדים פטור מן הכפל שכיון ששלח בו יד נתחייב בו וקנהו. וכתב ע"ז הראב"ד ז"ל אמר אברהם הא מילתא דלא כהילכתא דהא ר"י פליג עלי' בהדיא דאמר הטוען טענת אבד ונשבע והודה וחזר וטען טענת גנב ונשבע ובאו עדים פטור עליו מכפל משום דיצא ידי בעלים בשבועה ראשונה אבל לא משום דנעשה עליו גזלן וקנאו אלמא אע"ג דנעשה עליו גזלן וקנאו חייב באונסים כו'. אכן פשוט דהרמב"ם ס"ל דלא דמי טוען טענת גנב לשלוח יד דבטוען טענת גנב או טענת אבד לא קנה השומר החפץ כיון שלא הי' הוצאה מרשות בעלים. והא דהכופר בפקדון נעשה עליו גזלן וחייב באונסין אין הכונה שקנה הדבר בקנין גזילה. אלא רק חיוב אונסין יש כאן דילפינן מוכחש בה שאם כחש שנתחייב באונסין. וכמו פשע בה דנתחייב באונסין כן חייבה התורה שומר שכפר בחיוב אונסין. אף שעדיין שומר הוא. ומשום הכי אינו מחויב כפל. שהרי לא היתה כאן גניבה. ורק בטוען טענת גנב ונשבע חייבה התורה. דזהו גם כן חיובי השומר שחייבה התורה בטוען טענת גנב ונשבע בכפל. ומש"ה מיושב שפיר שמחויב בטוען טענת גנב ונשבע. ולכאורה כיון שכפר ונתחייב באונסין א"כ הרי קנה הגניבה ומה מועיל שנשבע אח"כ כיון שקנה כבר הגניבה קודם חיוב הכפל. אכן לדברינו ניחא בפשיטות (ולא נצטרך לומר דגזיה"כ) שהרי אף שטען טענת גנב לא קנה הגניבה כיון שלא היתה הוצאה מרשות בעלים. ומשו"ה כשנשבע אח"כ חייבה אותו התורה בכפל. ומשו"ה מן הדין בטוען טענת אבד ונשבע. ואח"כ טען טענת גנב ונשבע היו לו להתחייב בכפל. שהרי לא קנה הפקדון. ומשו"ה איצטריך לטעמי' משום שיצא ידי בעלים בשבועה ראשונה. היינו כיון שכבר נפטר בב"ד בשבועה מן הבעלים כבר אינו שומר שלו, וכן כתב הרמב"ם שכבר יצא הפקדון מידי הבעלים בשבועה ראשונה היינו כיון שנפטר בשבועה ראשונה. אבל בשלח יד הא דחייבה התורה באונסין היינו דקנה השומר את הפקדון. דכן אמרה התורה ששולח יד קונה אף שלא הוציא מרשות הבעלים כדיליף רב ששת מדאמר קרא אם לא שלח ידו הא שלח ידו פטור מן הכפל. ע"כ דאמרה התורה דשולח יד קונה הפקדון: