לבוש מרדכי בבא קמא קעז

חשוד הי' רק משום דלא שבקת חיי לחשוד ולא מחשש פרעון וממילא הי' רק תקנה שישבע שכנגדו לא שלא יטול אלא בשבועה. ולפי"ז מיושב שפיר קושית הפוסקים, אמאי פסק הרמב"ם להא דרב ושמואל גבי היתומים אחרי שפסק בשניהם חשודין חזרה שבועה למחויב לה ומתוך שאי"ל משלם, אכן לפי הנ"ל ניחא כיון שהרמב"ם פסק כר' אבא דעיקר החיוב הוא ממון ובחשוד חיוב השבועה מדרבנן לא תליא כלל זה בזה

והנה בחו"מ (סימן פ"ד ס"ה) כתב המחבר עד אחד מעיד על שטר שהוא פרוע ומת המלוה עד שלא נשבע. אין יורשי' גובין אותו והוא הדין לפוגם שטרו ומת עד שלא נשבע עכ"ל. וכבר הקשו המפרשים מדברי הטור והמחבר (בסימן ק"ח) דדוקא גבי שבועה שהי' להמלוה לשבע לבני לוה אנו אומרין שאין מורישה לבניו אבל שאר שבועה מוריש. והוא גמ' מפורשת שם בשבועות על רב ושמואל דאמרו שאם מת לוה בחיי מלוה אין אדם מוריש שבועה לבניו אמרינן עלה הבו דלא להוסיף עלה ונראה דהרמב"ם מפרש הבו דלא להוסיף עלה אין הכונה שדוקא בשבועת יורשין אמרו ולא בשאר שבועות דמנ"ל לרב ושמואל לחלק אלא מדאמרו רב ושמואל דאין אדם מוריש שבועה לבניו. ע"כ דהיכא שאמרו רבנן לא יפרע אלא בשבועה לא אמרינן שרק תקנה הי' שישבע אלא אמרינן דהתקנה שבלא שבועה לא יטול, דמשו"ה כשמת לוה בחיי מלוה. וחלה תקנתא דרבנן דלא יטול אלא בשבועה. איך יטלו אח"כ יורשיו, אחרי שהוריש להם דבר שבלא שבועה לא יטול, והם לא יוכלו לשבע, וא"כ גם הפוגם ועד אחד מעיד שהוא פרוע שג"כ אמרו רבנן לא יטול אלא בשבועה ג"כ הי' תקנת רבנן שבלא שבועה לא יטול, ולא דמי לחשוד דשם לא מצינו רק לשון שכנגדו ישבע ויטול. ולא נאמר לא יטול אלא בשבועה. בחשוד אמרינן דהתקנה הי' רק לחייב שבועה, אבל לא שלא יטול אלא בשבועה. ומשו"ה היכי דלא מצי לחול תקנתא דרבנן כגון היכא שכנגדו הוא ג"כ חשוד נוטל בלא שבועה. אבל היכא שאמרו רבנן לא תפרע אלא בשבועה תקנו שבלא שבועה לא יטול, וממילא היכא שאין יכול לשבע אינו נוטל, והא דאמרינן דבפוגם שטרו ועד אחד אמרינן הבו דלא להוסיף היינו דלא נוכל לומר בפוגם שטרו, שתיכף שפגם שטרו חל הדין שלא יטול אלא בשבועה. דמנא לן שיטעון שפרע יותר דלמא לא יטעון כלל, והרי גם בשאר שטרות אי טעין אשתבע דלא פרעתיך אינו נוטל אלא בשבועה ואמאי לא נימא בכל שטרות דעלמא אין אדם מוריש שבועה לבניו, ואיך גובין יתמי בשטר מורישם. וע"כ דלא שייך לומר אין אדם מוריש שבועה אחרי שכל זמן שלא טען אשתבע לי אינו מחויב שבועה וגובה בלא שבועה. כי מאין לנו לומר שיטעון כן אשתבע דלא פרעתיך, א"כ ה"נ בפוגם שטרו, איך נימא אין אדם מוריש שבועה, הא כל זמן שלא טען הלוה שפרע יותר בב"ד אינו מחויב שבועה, ומשו"ה גובין היתומים. שהרי מורישם לא נתחייב שבועה, ולא דמי למת לוה בחיי מלוה דהא מן היתומים אין נפרעין אלא בשבועה, אף שהם אינם טוענים מאומה, נמצא דתיכף שמת הלוה בחיי המלוה חלה תקנתא דרבנן שלא יפרע אלא בשבועה. וממילא אין יורשיו של מלוה יכולין אח"כ לגבות, שהרי ירשו ממון שחל הדין שלא יפרעו אלא בשבועה. משא"כ בפוגם שטרו, כ"ז שלא טען הלוה בב"ד שפרע יותר לא חלה התקנה, וכל זה הוא דוקא היכא שלא הי' תביעה בב"ד אבל אם בחיי המלוה כבר באו לב"ד וטען הלוה שפרע יותר, וכן אם העיד אחד בב"ד שהוא פרוע, שאז חלה כבר תקנתא דרבנן דלא יפרע אלא בשבועה בודאי כי היכא דאמרינן ביתומין מן יתומין אין אדם מוריש ממון שחלה התקנה שלא יטול אלא בשבועה, ה"נ בפוגם שטרו ועד אחד מעיד שהוא פרוע אם היו הדברים עוד בחיי המלוה, אין אדם מוריש שבועה לבניו. וזהו ג"כ כונת רבינו ירוחם שכתב לחלק בין עמד בדין ללא עמד בדין ועיין שם ולפי"ז מיושב שפיר פסק הרמב"ם שפסק בהי' חשוד בפוגם שטרו וכיוצא בהן אין שכנגדו נשבע ונוטל. והקשה הראב"ד אין פוסלין שטר מקוים מפני שבועה דרבנן, וא"ת דרב ושמואל הא אמרינן הבו דלא להוסיף עלה אכן לפי הנ"ל מיושב שפיר דהא דאמרינן הבו דלא להוסיף עלה היינו רק דבלא תביעה וטענה לא חל הדין, אבל כשתובע למלוה גופי' וטען פרעתי, בין בעד אחד מעיד שהוא פרוע בין בפוגם שטרו, תיכף כשתובע למלוה עצמו חל הדין שלא יטול אלא בשבועה, וממילא היכא שהוא חשוד שאין יכול לשבע אינו נוטל, ולא דמי להיו שניהן חשודין בשבועת מודה במקצת דהתם לא אמרו רבנן שלא יטול אלא בשבועה, ורק מטעם לא שבקית חיי לחשוד,, תקנו שישבע שכנגדו, אבל היכא שלא יכול לשבע נוטל בלא שבועה, אבל הכא אמרו רבנן לא תפרע אלא בשבועה, א"כ הי' התקנה שבלא שבועה לא יטול, משו"ה בהי' חשוד אין נוטל בפוגם שטרו וכיוצא בהן, ומה שהקשה הש"ך ובסימן צ"ב) מדברי הרי"ף בשערים ז"ל בדרבנן תקנתא לתקנתא לא עבדינן כלומר שבועה זו של נשבעין ונוטלין תקנתא דרבנן ואם זה הנשבע ונוטל חשוד אין עושין לו תקנה אחרת להפכה על שכנגדו עכ"ל, ומזה הוכיח הש"ך שהרי"ף ס"ל כשיטת הסוברים שאם הי' החשוד מהנשבעים ונוטלים בפוגם שטרו וכיוצא בהן נוטל בלא שבועה, ולדידי נראה אדרבה מוכח מדברי הרי"ף, שאם כונת הרי"ף שנוטל בלא שבועה איך קאמר הרי"ף דלא עבדינן לו לחשוד תקנתא להפכה, אדרבה אם היו מהפכים לא היתה תקנה לו שאז לא הי' נוטל רק שכנגדו הי' נשבע ונפטר ועתה נוטל בלא שבועה, אלא כונת הרי"ף להיפך, שאחרי דתקנו רבנן בפוגם שטרו וכיוצא בהן שאין נוטל אלא בשבועה אם הוא חשוד אינו נוטל שהרי אין יכול לשבע רק אותה שבועה שיש עליו, הוי אמינא דמדרבנן ישבע הלה שכנגדו בנקיטת חפץ ויפטר, דכמו דבשבועה דאורייתא אם הוא חשוד שכנגדו נשבע, ה"נ אותה השבועה שעל בעל השטר אחרי שאין יכול לשבע שהוא חשוד ואינו גובה בשטרו, נהפך אותה השבועה על הלוה שישבע בנקיטת חפץ, משו"ה אמר ששבועה דרבנן אין מהפכין. וזה שכתב הרמב"ם אלא הנתבע ישבע היסת לא שבועה בנקיטת חפץ דשבועה דרבנן אין מהפכין

סימן מה

סוגיא דאין נתינת קטן כלום. ויבאר אם מחויבים שמירה על חפין של קטן. ויבאר דהסוגיא לא מיירי בחיוב שבועה. ויבאר דין שומר שגנב מרשותו ויבאר טעם דמנו לאפטורי משבועה לא אמרינן

דף קו ואמר ר' חייא בר אבא אמר ר' יוחנן הטוען טענת גנב באבידה משלם תשלומי כפל מ"ט דכתיב על כל אבידה אשר יאמר כי הוא זה איתבי' ר' אבא בר ממל לר' חייא בר אבא כי יתן איש אין נתינת קטן כלום ואין לו אלא שנתנו כשהוא קטן ותבעו כשהוא קטן נתנו כשהוא קטן ותבעו כשהוא גדול מנין ת"ל עד האלקים יבא דבר שניהם עד שתהא נתינה ותביעה שוין כאחד ואם איתא תהוי נמי כאבידה א"ל הכא במאי עסקינן כגון שאכלו כשהוא קטן אבל כשהוא גדול מאי הכי נמי דמשלם אי הכי אדתני עד שתהא נתינה ותביעה שוון כאחד ליתני עד שתהא אכילה ותביעה שווין כאחד. א"ל תני עד שתהא אכילה ותביעה שווין כאחד. רב אשי אמר לא דמי אבידה קא אתיא מכח בן דעת והא לא אתיא מכח בן דעת. והנה הרמב"ם כתב (בפ"ב מהלכות שכירות ה"ז) ז"ל קטן שהפקיד ביד הגדול או השאילו הרי זה הגדול נשבע שבועת השומרים לקטן הורו רבותי שאין זה נשבע בטענת הקטן כדי שנאמר אין נשבעין על טענת הקטן שכל השומרין