לבוש מרדכי בבא קמא קעו

אמרינן. וא"כ בכה"ג לא נוכל לחייבו מטעם מחויב שבועה ואי"ל. שהרי ברצון הי' נשבע. אלא שאין מניחין לו. א"כ אדרבה יאמר אף שמן הדין היכא שיש עלי חיוב על שאינו נשבע מחויב אני לשלם. דוקא שאין בידי כלל לשבע. לא היכא שיש בידי לשבע רק שאין מניחין אותי. ואף שתקנת רבנן היתה בחשוד שישבע שכנגדו ויטול. היינו דוקא היכא שנשבע לא היכא שאין נשבע. משו"ה הכא שאין יכול המפקיד לשבע. שהרי אינו יודע משו"ה אין נוטל בלא שבועה אחרי שהכא אין עליו חיוב ממון רק חיוב שבועה

ועתה נבואה לבאר הקושיא שהקשו בתוס' שבועות איך אמרינן דשמואל ור"נ לית להו מתוך שאי"ל משלם הא מכתובות וב"מ מוכח דאית להו מחושואיל"מ. והנה זה לשון הגמ' שבועות (מ"ז) שניהן חשודין חזרה שבועה למקומה להיכן חזרה אמר ר' אמי רבותינו שבבבל אמרו חזרה שבועה לסיני רבותינו שבא"י אמרה חזרה שבועה למחויב. אמר רב פפא רבותינו שבבבל רב ושמואל. רבותינו שבא"י ר' אבא רבותינו שבבבל רב ושמואל דתנן וכן היתומין מן היתומין לא יפרעו אלא בשבועה ורב ושמואל דאמרי תרוייהו ל"ש כו' אבל מת לוה בחיי מלוה כבר נתחייב מלוה לבני לוה שבועה. ואין אדם מריש שבועה לבניו. רבותינו שבא"י ר' אבא דההוא גברא דחטף נסכא מחברי' אתא לקמי' דר' אמי יתיב ר' אבא קמי' אייתי חד סהדא דמחטיף חטפה מיני'. אמר ליה אין חטפי ודידי חטפי כו' א"ל ר' אבא הו"ל מחויב שבועה ואי"ל וכל המחויב שבועה ואי"ל משלם. אמר רבא כותי' דר' אבא מסתברא דתני ר' אמי שבועת ה' תהי' בין שניהן ולא בין היורשין כו' אלא לאו דאמר ליה חמשין ידענא וחמשין לא ידענא אי אמרת בשלמא אביו כה"ג מחויב איצטריך קרא למפטרי' גבי יורשין אלא אי אמרת אביו כה"ג נמי פטור קרא גבי יורשין למה לי עכ"ל הגמ'. והנה התוס' הקשו גבי נסכא דר' אבא אמאי אמרינן מתוך שאי"ל משלם הא יש לו מגו דאי בעי אמר לא חטפתי והי' נשבע להכחיש העד. גם עתה ישבע ששלו חטף ויהי' נאמן. ונראה לי דהנה קיי"ל בכל דוכתי כשיטת הפוסקים דמגו להוציא לא אמרינן ושיטת הרי"ף בב"ב מבואר אצלינו דמגו נגד חזקה כל שיש ביד אדם הוא שלו לא אמרינן. והא דמהימן אילו לא הי' עדים על החטיפה. הי' נאמן לומר אין חטפי ודידי חטפי. אף שהוא נגד חזקה כל מה שיש ביד אדם הוא שלו. היינו דהתם כיון שאין עדים על החטיפה. א"כ אדרבה יש לו החזקה כל מה שיש ביד אדם שלו. שהרי עתה אנו רואים החפץ בידו ועלינו לומר שמסתמא הוא שלו. ורק כשאנו רואין החטיפה נשאר החזקה כל מה שיש ביד אדם שלו להראשון. ובזה מיושב מה שהקשו אף אם היו שנים על החטיפה יהי' נאמן לומר דידי חטפי מגו דאי בעי אמר החזרתי ורצו להוכיח מזה דגוזל חבירו בעדים צריך להחזיר לו בעדים. ובאמת קיי"ל דאין צריך להחזיר בעדים. אף בגוזל בעדים. אכן לדברינו ניחא כיון שעדים ראו שבא לידו בחטיפה נשאר החזקה כל מה שיש ביד אדם שלו להראשון. משו"ה אין נאמן לומר דידי חטפי אף במגו דמגו נגד חזקה כל מה שיש ביד אדם שלו לא אמרינן. וכל זה הוא ביש שנים על החטיפה. אבל היכא שיש עד אחד מסתפקא ליה לר' אמי הדין. וע"ז אמר לו ר' אבא כיון שמחויב שבועה להכחיש העד. וכ"ז שאין נשבע להכחיש העד יש להעד נאמנות כבי תרי דהיכא שחייבה תורה שבועה. הכונה שחייבה התורה ע"י אחד חיוב ממון רק שהוא חיוב כזה. שע"י שבועה יכול לפטור עצמו. אבל כ"ז שלא פטר עצמו בשבועה להכחיש העד, יש להעד נאמנות כבי תרי, וא"כ הרי יש לנו עדות על החטיפה ונשאר החזקה כל מה שיש ביד אדם שלו ביד הראשון. וממילא אין נאמן לומר דידי חטפי במגו שהיה נשבע ומכחיש העד. דעכ"פ עתה שלא הכחיש יש לו נאמנות. וא"כ אין נאמן במגו נגד חזקה כל מה שיש ביד אדם שלו, דכיון שלא הכחיש בשבועה הוי כב' עדים על החטיפה, דאין נאמן לומר דידי חטפי אף במגו. אכן כל זה שביארנו שעד א' כ"ז שלא הכחישוהו בשבועה יש לו נאמנות כשנים. היינו דוקא אם נימא כשיטת הרמב"ם דהיכא שחייבה התורה שבועה הכונה שחייבה ממון. רק שיכול לפטור עצמו בשבועה. אבל אם נימא כשיטת הראב"ד שעיקר החיוב שבועה ולא ממון. רק שחייבה התורה אם לא נשבע נחתינן לנכסי' וישלם בעד השבועה א"כ הרי לא האמינה כלל התורה עד אחד כשנים. ורק שבועה חייבה התורה ע"י עד אחד וא"כ בודאי בנסכא דר' אבא יהי' נאמן לומר דידי חטפי ע"י שבועה במגו שהי' מכחיש העד. ואף דקיי"ל בכל דוכתי מחויב שבועה ואי"ל משלם הכא נאמן במגו ולפי"ז נוכל לומר דרב ושמואל ור' אבא פליגי בהאי דינא גופא דזה מודה רב ושמואל דמחויב שבועה ואי"ל משלם כמו שהוכיחו התוס' מכתובות רק רב ושמואל ס"ל דעיקר החיוב הוא שבועה ורק שחייבה התורה תשלומין בעד השבועה אם אין נשבע ולפי"ז גבי נסכא דר' אבא אליבא דידהו. יהי' נאמן לומר דידי חטפי במגו שהי' מכחיש העד. וכן בחשוד אליבא דידהו מן הדין לא הי' לו כלל ליטול שהרי בכה"ג אינו מחויב בעד זה שלא נשבע. שהרי מרצון הי' נשבע ורק שאין מניחים לו וכתירוץ התוס' השני בב"מ שהבאנו למעלה. ורבנן תקנו תקנה שכנגדו יטול ע"י שבועה. א"כ היינו דוקא היכא שיכול לשבע אבל לא היכא שכנגדו אין יכול לשבע שגם הוא חשוד בכה"ג לא תקנו רבנן. ומביא ראי' ברורה לזה היינו דלא נימא אחרי שתקנו רבנן שכנגדו נוטל בשבועה. עיקר התקנה הי' שיטול זה שכנגדו. ושבועה כדי להפיס דעתו וממילא יהי' התקנה שתקנו רבנן בחשוד שיטול שכנגדו תקנו אף באופן שאין שכנגדו יכול לשבע. ע"ז מביא ראי' מדברי רב ושמואל בעצמם. דאית להו גבי וכן היתומין מן היתומין שאם מת לוה בחיי מלוה אין גובין היתומין מן היתומין. אף דהתם מן הדין הי' נוטל בלא שבועה שהרי שטרו בידו. אעפי"כ עתה כשתקנו רבנן שנוטל בשבועה הכונה שהתקנה הי' שבלא שבועה לא יטול אף היכא שאין יכול לשבע מכש"כ היכא שמן הדין לא הי' לו ליטול בחשוד שתקנו רבנן שיטול בשבועה בודאי דהתקנה היתה שרק ע"י שבועה יטול ובלא שבועה לא יטול וא"כ בשניהם חשודין שאין שכנגדו יכול לשבע חזרה שבועה לסיני אליבא דרב ושמואל. אכן ר' אבא ס"ל כשיטת שביארנו אליבא דהרמב"ם היינו שעיקר החיוב הוא ממון היכא שחייבה התורה שבועה. (לאפוקי במקרקעי שלא חייבה התורה). ורק בשבועה יכול לפטור עצמו כדמוכח מהא דאמר ר' אבא גבי נסכא שאין נאמן במגו שהי' מכחיש העד. וע"כ הטעם דכ"ז שאין מכחיש העד הוי כשני עדים על החטיפה וא"כ בחשוד מדין התורה הי' לכשנגדו ליטול בלא שבועה. ורק משום דלא שבקת חיי לחשוד תקנו לחייב שבועה לכשנגדו וכתירוץ הראשון של התוס'. א"כ היינו דוקא היכא שיכול לשבע תקנו שישבע. אבל היכא שאין יכול לשבע שגם הוא חשוד נוטל בלא שבועה, משו"ה בשניהם חשודין חזרה שבועה למחויב לה ומתוך שאי"ל משלם. ומביא רבא ראי' כותי' דר' אבא דתני ר' אמי שבועת ה' תהיה בין שניהם ולא בין היורשין, ה"ד כו' אלא לאו דאמר מנה לאבא ביד אביך אמר לו חמשין ידענא וחמשין לא ידענא דהכא הא לא הוי ליה למידע. אי אמרת בשלמא אביו כה"ג פירוש היכא דלא הוי ליה למידע מחויב איצטריך קרא דגבי יורשין פטורין שלא חל עליהם החיוב. אלא אי אמרת היכא דלא הוי לי' למידע גם אביו פטור אמאי איצטריך קרא גבי יורשין. ע"כ דאף היכא דלא הוי לי' למידע מחויב, א"כ ע"כ מוכח דעיקר החיוב ממון שאם הי' עיקר החיוב שבועה היכא דלא הוי ליה למידע הי' פטור. וכמו שביארנו למעלה דתלי זה בזה. ולפי"ז לא נצטרך לומר דר' אבא פליג על דין דוכן היתומים כו'. דהוא ס"ל דהתקנת שונות. דגבי יתומין שאמרו רבנן לא יטול אלא בשבועה תקנו שבלא שבועה לא יטול, אבל גבי חשוד דאמרו שכנגדו נשבע ונוטל לא היתה התקנה שלא יטול אלא בשבועה. כיון שנוטל מן הדין. ותקנתם גבי