לבוש מרדכי בבא קמא קעד

נוטל והדרא קושיא לדוכתא הא הרמב"ם פסק בשניהן חשודין חזרה שבועה למחויב לה ומתוך שאין יכול לשבע משלם, ולא אמרינן דבחשוד אין שכנגדו נוטל אלא בשבועה היכא דאין יכול לשבע

ונראה לי בע"ה למצוא דרך סלולה לישב כל אלו הסתירות דהנה הרמב"ם והרי"ף פסקו דטענינן ליתמי נאנסו כיון שאביהם הי' יכול לטעון נאנסו וכבר האריכו המפרשים הובא בש"ך חו"מ (סימן ק"ח סק"ח) דלכאורה קשה עליהם קושית התוס' (ב"ב ע') דאמרינן שם המפקיד אצל חבירו בשטר מי מצי א"ל החזרתיך או לא ואמרינן שם לימא כתנאי שטר כיס היוצא על היתומים דייני גולה אמרי נשבע וגובה כולו דייני א"י אמרי נשבע וגובה מחצה ודכו"ע אית להו דנהרדעי דאמרי האי עסקא פלגא מלוה ופלגא פקדון מאי לאו בהא קא מפלגי דמ"ס דמצי א"ל שטרך בידי מאי בעי ומ"ס לא מצי אמר שטרך בידי מאי בעי. ומזה הוכיחו התוס' בכמה דוכתי בב"מ (י"ג) ובגיטין (ב') דלא טענינן ליתמי נאנסו. א"כ מאי טעמייהו דדייני גולה דאמרי נשבע וגובה כולו. נהי דס"ל דלא טענינן החזרתי. משום דס"ל דאף אביהם לא הי' נאמן בטענת החזרתי משום דמצי אמר שטרך בידי מאי בעי לטעון להו נאנסו. דהא נאנסו בודאי הי' אביהם נאמן. ונראה לי לתרץ דהנה לכאורה יש לעיין איך טענינן ליתמי נאנסו הא עכ"פ בעי שבועה שנאנסו. וכיון שלא נשבע אביהם שנאנסו מחויבים לשלם. דהא הוי כאת לא מהימנת לי בשבועה דמשלם השומר משום שאין נשבע שנאנסו. ואף שהתוס' (שם בב"ב) כתבו דהיורשים פטורים משום דאמרינן שבועת ה' תהיה בין שניהם ולא בין היורשים הרי דביתמי לא אמרינן מתוך שאי"ל משלם. נראה דלא דמי דהתם מיירי באמר ליורש מנה לי ביד אביך ואמר היורש חמשין ידענא וחמשין לא ידענא דהתם השבועה על היורש אמרינן כיון שאינו יודע לא חלה עליו שבועה כלל. אחרי שכנים הדברים שהם אינם יודעים. אבל הכא בטענת נאנסו. אם נאנסו חל החיוב על האב לשבע וכ"ז שאין נשבע מחויב לשלם. ונראה דתליא באשלי רברבי במחלוקת הרמב"ם והראב"ד היכא דלא הוי לו למידע אי מחויב לשלם או לא דהרמב"ם ס"ל (בפ"ה מהלכות שאלה ופקדון הלכה ו') דאם הפקיד אצלו פירות שאינן מדודין ועירבן עם פירותיו ולא מדדן ה"ז פושע. בעל הפקדון אומר כך וכך הי' והשומר אומר אינו יודע משלם בלא שבועה שהרי חייב עצמו בתשלומין ואינו יודע כמה הוא חייב ונמצא חייב שבועה שאינו יכול לשבע והשיג ע"ז הראב"ד דאינו דומה לחמשין ידענא וחמשין לא ידענא דהתם לא הוי ליה למידע. עיין שם נמצא להרמב"ם דס"ל דחיוב שבועה הוי אף היכא דלא הוי לי' למידע. הרי דאף היכא שאין עליו טענה על שאין יכול לשבע ג"כ צריך לשלם לפי"ז בטענת נאנסו בודאי דצריך לשלם אף שאין עליו טענה על שלא נשבע. שהרי אילו הי' קיים יכול להיות שהי' נשבע ולהראב"ד דדוקא היכא דהוי ליה למידע מחויב לשלם. הרי דלא אמרינן מחויב שבועה ואין יכול לשבע משלם אלא היכא שיש חיוב על שאין נשבע. משא"כ היכא שאין עליו חיוב פטור מתשלומין. נמצא להראב"ד לא קשה איך טענינן נאנסו ליתמי הא לא נשבע אביהם. והיכא שלא נשבע משלם. דהכא אין עליו חיוב על שלא נשבע שאילו הי' קיים הי' נשבע. אבל להרמב"ם בודאי קשה איך טענינן נאנסו ליתמי הא לא נשבע ומחויב לשלם

והנה טעם וסברת הרמב"ם והראב"ד בהאי דינא הוא דהנה אמרה תורה ולקח בעליו ולא ישלם. הרי דדוקא היכא דנשבע אינו משלם אבל היכא שלא נשבע ישלם. והנה הרמב"ם ס"ל דהיכא דחייב' התורה שבועה. הכונה שרמיא התורה חיוב ממון רק שרמי רחמנא חיוב כזה שיוכל לפטור עצמו בשבועה. אבל כל זמן שלא פטר עצמו בשבועה יש עליו חיוב הממון שהטילה התורה והשבועה הוא לפטור מהחיוב. ומשו"ה אף היכא שאין הנתבע מחויב על שלא נשבע כגון היכא דלא הוי לי' למידע. אעפי"כ משלם שהרי התובע אומר מאי איכפת לי שאתה אינך פושע על שלא תוכל לשבע, התורה הטילה עליך חיוב ממון וכל זמן שלא נשבעת מחויב הנך לשלם ואף שאנוס אתה על השבועה שלא תוכל לשבע לא תוכל בזה לפטור עצמך מהחיוב דהא אונסא כמאן דלא עבד (והא דאמרינן בשבועות עד אחד כי אתי לשבועה אתי היינו כיון דב"ד אין מחייבין אלא שבועה. א"כ הוו גורם לממון כדאיתא התם לגבי שכנגדו חשוד כו')

אכן הראב"ד ס"ל דעיקר החיוב הוא שבועה ולא ממון. רק שאמרה התורה שאם אינו נשבע ישלם בעד השבועה א"כ היינו דוקא היכא שיש עליו חיוב על שאינו נשבע. לא היכא שאין עליו חיוב. והני תרי טעמי יש לפרש ג"כ בדברי התוס' (בב"מ ה') ד"ה חשוד. שהקשה שם בתוס' אמאי לא אמרינן גבי חשוד מחויב שבועה ואי"ל משלם בלא שבועה. ותירצו שני תירוצים חדא משום דלא שבקית חיי לחשוד שכל אחד יתבענו. ויחייבו שבועה ויגבה ממנו. ועוד תרצו בתוס' דלא דמי לאינו יכול לשבע שהרי הכא ברצון הי' נשבע אלא שאין מניחין לו והנה לפי תירוץ הראשון הא דחשוד שכנגדו נשבע ונוטל. תקנת השבועה מדרבנן הוא להחשוד. דמדין התורה הי' נוטל שכנגדו בלא שבועה. רק משום דלא שבקת חיי לחשוד תקנו שלא יטול אלא בשבועה. והטעם דמן התורה הא כל זמן שלא נשבע מחויב הוא לשלם ורק שאמרה התורה שבשבועה יכול לפטור עצמו. א"כ היינו דוקא שבועה שיש בה נאמנות אבל שבועת חשוד דלאו הוכחה היא שהרי חשוד הוא לשבע בשקר. אינה פוטרת החיוב שרמיא התורה. אבל לתירוץ השני של תוס' התקנה שתקנו בחשוד שישבע שכנגדו ויטול התקנה היתה לכשנגדו דמדין התורה לא הי' לו ליטול והיינו טעמא דהתורה רמיא רק חיוב שבועה. אלא אם יש לחייבו על שאינו נשבע כגון היכא דהוי ליה למידע מחייבינן ליה על שאינו נשבע. א"כ כי חייבה רחמנא היכא שאינו יכול לשבע. אבל היכא שברצון הי' נשבע רק שאין מניחין לו לשבע בכה"ג אינו מחויב לשלם בעד זה שלא נשבע. וא"כ הוי תקנתא דרבנן שישבע ויטול

והנה הש"ך בחו"מ (סימן רצ"ו) כתב דהיכא שהפקיד בשטר שקיי"ל שנאמן לטעון החזרתי במגו דאי בעי אמר נאנסו. רק שצריך שבועה. משום שאם הי' טוען נאנסו הי' צריך שבועה. שבועה שנשבע כשטוען החזרתי הוא מדרבנן ומה"ת אינה רק שבועת נאנסו. אבל בטוען החזרתי פטור משבועה מן התורה ומדרבנן הוא דמחויב. ואף שיש להקשות לכאורה. איך הוא פטור מן התורה בטוען החזרתי א"כ הדרא קושיא לדוכתא. הא עיקר טעמא דנאמן בטוען החזרתי נגד שטר הוא משום מגו שהי' יכול לטעון נאנסו. ואם נימא שפטור משבועה בהחזרתי אזלה מגו דילי' שאינו רוצה לטעון נאנסו כדי של יצטרך לשבע. (ודוחק לומר משום דלהוציא ממון ממנו. אמרינן חשוד אממונא חשוד אשבועתא היינו שאם הוא רוצה לכפור ממון בחנם ישבע ג"כ בחנם ורק לחייב שבועה אמרינן שמא מלוה ישנה יש לו עליו). אכן באמת נראה לי הטעם כמו דאמרינן (בסימן ס"ט) בחו"מ דנאמן לטעון פרעתי נגד כתב יד משום דשטרא דאין יכול לגבות בו מן הלקוחות אינו חושש להניחו. ולכאורה יש להקשות אטו הלוה אינו חושש אלא לטובת הלקוחות. ולא לטובת עצמו. ואם חושש להניח שטר שיכול לגבות מן הלקוחות פן יגבה פעם אחר. כמו כן הי' לו לחשוש פן יגבה מיני' דידי' ולא הי' לו להניח כתב יד בידו. ועכצ"ל הטעם דכיון דבשטר הא אינו כתוב שלא החזיר אלא שלוה וא"כ אמאי לא יניח בידו ראי' שלוה הא מזה אין ראי' שלא פרע. והא קיי"ל המלוה את חבירו בעדים אין צריך לפורעו בעדים רק שטר כזה שגובין מן הלקוחות א"כ השטר הוא השעבוד שטר אפסר החוב הוא. א"כ אינו מניח בידו שעבוד החוב.