לבוש מרדכי בבא קמא קעג

החיוב מטעם מזיק אלא מטעם שמירה א"כ אז אינו מחויב אלא בפשיעה אבל לא באונס. משו"ה לא קשה על הרמב"ם שפסק שאף אם החזיר מחמת אונס נמי חייב ואילו בגיטין אמרינן דכיון דהי' אנוס רבי דוסתאי בר' ינאי. אמר ליה אי הכי שפיר עבדית. דהרמב"ם לא קאמר דיני' אלא באם הי' ראובן חייב לשמעון מנה ואמר ללוי הולך לשמעון מנה ולוי החזיר את המנה לראובן וכיון שהחזיר לו המנה הרי החזירם לו שיוציאם נמצא שהזיק לו המנה שלו שהרי הכסף הי' נתון לו בכדי שיוציאם ולהרמב"ם מזיק חייב אף באונס משו"ה אף אם החזיר באונס ג"כ מחויב וגם שמעון המלוה לא עשאו לשליח. נמצא שלא הי' כלל שומר מצד שמעון דנימא דשומר לא יתחייב אלא בפשיעה. אבל גבי מעשה דרבי דוסתאי ברבי ינאי דהתם דאיספקא דכספא הי' פקדון נמצא כשהחזיר להם רבי דוסתאי בר' ינאי האיספקא דכספא לא החזיר להם על מנת שיוציאה ולא נוכל לחייבו מטעם מזיק שהרי לא הזיק ואין החיוב רק אלא מטעם פושע שלא שמר משו"ה אם החזיר באונס פטור שהרי לאו פושע הוא. וגם כיון שעשאו שליח הלא עשאו לשומר ושומר אינו מחויב אלא בפשיעה כמו מזיק ברשות המזיק היכא שנכניס שלא ברשות דאינו מחויב אלא בזדון. ולפי"ז נוכל לבאר ג"כ קושית הסמ"ע והש"ך על דברי המחבר שכתב דאם מחמת אונסו החזירו לראובן פטור והקשה הסמ"ע והש"ך מדברי הרמ"א ז"ל ראובן שהי' לו מעות ביד שמעון ואמר ללוי לקבלם משמעון כו' ואח"כ אמר שמעון ללוי שיחזיר לו מעותיו כי בטעות פרעו ואם לא יחזירם יכפור לו חוב שחייב שמעון ללוי ממקום אחר הדין עם ראובן שאינו יכול להחזיר אף שיש לו אונס בדבר. אכן לפי הנ"ל ניחא דהא דכתב דאם מחמת אונסו החזירו לראובן אין הכונה שראובן אמר שטעה ומחזירו לראובן לחלוטין. אלא הכונה שראובן אינו רוצה שהוא יהי' השליח להשיב המעות מפני שרוצה שיקבל עליו אחריות או שארי טעמים והתם קאי המחבר לדעת הטור דסבירא ליה שכל זמן שלא הי' הפסד אף שהי' היזק לא נקרא מזיק דמשו"ה כל זמן שלא העני ראובן אינו יכול לגבות מהשליח נמצא דבשעה שמחזיר כיון שראובן אינו אומר שהוא רוצה לכפור בשעה שמחזיר לו השליח לא הוי מזיק להטור בעל סברא זו. נמצא דבשעת מעשה אין על השליח חיוב אלא מטעם פשיעה משו"ה אם החזיר מחמת אונס שלא הי' פושע בדבר אף שהעני אח"כ פטור השליח כיון שבשעת מעשה לא הי' שליח. אבל בדין הרמ"א שכתב שראובן אמר שיחזיר לו כי בטעות פרעו נמצא כשמחזירו לא ישלם ראובן והוי בחזרתו מזיק ממש משו"ה אף אם החזיר מחמת האונס ג"כ מחויב שהרי מזיק באונס מחויב. משא"כ בדין המחבר שלא רצה ראובן לכפור דהוי רק פשיעה לדעת הטור משו"ה בהחזיר באונס פטור. (וצ"ל דהרמ"א לא ס"ל הא שבארנו דבשומר אף במזיק אין החיוב אלא בזדון ולדידי' יתרץ מעשה דכסא דכספא כתירוצים אחרים שהביאו המפרשים ודו"ק)

סימן מד

יתבאר דין שכנגדו חשוד על השבועה. בשבועה דאורייתא ובשבועת נשבעין ונוטלין ויחקור בחיוב שבועה דקיי"ל מתוך שאי"ל משלם אי עיקר החיוב שבועה או עיקר החיוב ממון. ויתבאר היטב סוגיא דשבועות גבי שניהן חשודין

דף קה ושבנגדו חשוד על השבועה כתב הרמב"ם (בפ"ב מהלכות טוען ונטען הלכה ה') נתחייב החשוד שבועה מדבריהם אם היו מהנשבעין ונוטלין אין יכול לשבע וליטול אלא הנתבע ישבע היסת ויפטר. וכן פוגם שטרו וכל כיוצא בזה שהי' חשוד וטען הלוה שפרעו ואמר ישבע לי הרי הנתבע ישבע היסת ויפטר מן השטר. והקשה הראב"ד ע"ז ז"ל א"א איני מודה בזה אלא שנוטל בלא שבועה שאין פוסלין שטר מקוים מפני שבועה דרבנן. וא"ת דרב ושמואל הא אמרינן הבו דלא להוסיף עלה עכ"ל הראב"ד. ויש עוד להקשות על דברי הרמב"ם. שהרי הרמב"ם בעצמו פסק בהיו שניהם חשודין חזרה שבועה למחויב לה ומתוך שאי"ל משלם והרי בחשוד ג"כ שכנגדו אינו נוטל בלא שבועה. ואעפי"כ אמרינן היכא דכשנגדו ג"כ אין יכול לשבע מפני שהוא חשוד נוטל שכנגדו בלא שבועה. ה"נ בפוגם שטרו אף שאמרו רבנן לא יטול אלא בשבועה. היכא דאין יכול לשבע יטול בלא שבועה. וכן אמרינן (בשבועות מ"ז) דרבותינו שבבבל שאמרו בשניהן חשודין חזרה שבועה לסיני ואינו משלם. הם רב ושמואל שאמרו שאם מת לוה בחיי מלוה כבר נתחייב מלוה לבני לוה שבועה ואין אדם מוריש שבועה לבניו. היינו דאית להו לרב ושמואל דכיון דצריך לשבע ואינו נשבע לא יטול בלא שבועה. אבל אם נסבור חזרה שבועה למחויב לה בשניהם חשודין ומתוך שאין יכול לשבע משלם. לא סבירא לן דלא יטול אלא בשבועה. ואין לומר דשאני הכא שהלוה יכול לשבע. ודוקא בשניהם חשודין שגם הלוה אין יכול לשבע אז משלם. אבל היכא דיכול לשבע פטור. דא"כ הי"ל להפוך עליו שבועת המשנה. וישבע בנקיטת חפץ ומדכתב הרמב"ם שנשבע שבועת היסת. ע"כ דאין הטעם משום היפוך השבועה על הלוה ובודאי כיון דהלוה אין מחויב אלא שבועת היסת. אף אם הלוה לא יכול לשבע ג"כ יפטר מתשלומין. ע"כ דהפטור אינו מטעם שהלוה יכול לשבע. אלא מטעם כיון שצריך המלוה לשבע ואינו יכול לשבע אין נוטל בלא שבועה. ובגמ' שם בשבועות משמע דאם נימא דשניהם חשודין חזרה שבועה למחויב לה ומשלם. ע"כ דהיכא דאין יכול לשבע נוטל בלא שבועה. וגם הא גופא קשיא כיון שהרמב"ם פסק להא דרב ושמואל דהיכא דמת לוה בחיי מלוה נתחייב שבועה ואין נוטל בלא שבועה. איך פסק בשניהם חשודין חזרה שבועה למחויב לה ומשלם. והרי שם אמרינן דרב ושמואל דס"ל דהיכא דמת לוה בחיי מלוה אינם נוטלים לא אמרינן מחויב שבועה ואי"ל משלם. ועיין שם בתוס' בד"ה מתוך ויבואר בע"ה להלן. ועיין שם עוד בדברי התוס' שהקשה קושיא עצומה איך אמרינן דשמואל לא סבירא ליה מתוך שאי"ל משלם. הא בכתובות (דף י"ג) מוכח דשמואל ס"ל מתוך שאי"ל משלם. וכן ר"נ סבר כשמואל דיתומים מן היתומים היכא דמת לוה בחיי מלוה לא יטלו בשבועה. ובב"מ (בפרק השואל צ"ח) אמרינן דרב נחמן ס"ל היכא שיש עסק שבועה ואין יכול לשבע משלם. עוד יש קושיא בדברי הרמב"ם שפסק שם (בפ"ב מטוען ה"ה) שאם הי' השומר חשוד אין שכנגדו יכול לשבע שהרי אינו טוענו ודאי. וכבר הקשה הט"ז בחו"מ (סימן צ"ב) מ"ש משניהם חשודים שפסק הרמב"ם שאם אין יכול לשבע משלם ומה שתירץ הט"ז דס"ל להרמב"ם דכיון דקיי"ל שבועת ה' תהיה בין שניהם ולא בין היורשים. א"כ היכא אמרינן מחויב שבועה ואי"ל משלם דוקא בטוען התובע ברי אבל לא בטוען התובע ספק. דאיך נימא שישלם לו דבר שלהתובע בעצמו ספק אם חייב או לא את"ד הט"ז. ובעניי אינו מבין דבריו. דהרי קיי"ל בכל דוכתי היכא שהשומר אין יכול לשבע משלם אף היכא שהתובע אינו יודע. וגמ' מפורשת היא (ב"מ ל"ו) שומר שמסר לשומר חייב. משום דא"ל את מהימנת לי בשבועה. היאך לא מהימן לי בשבועה. ואין הטעם משום פשיעה ואם הי' רואה שנאנסה. הי' נשבע ונפטר. (ועיין שם בתוס') רק כיון שאין יכול לשבע משלם. להך מ"ד דלא ס"ל הטעם משום אין רצוני וכו' רק משום את מהימנית לי בשבועה היאך לא מהימן לי בשבועה. הרי דדין דאין יכול לשבע משלם. שייך אף בטוען התובע אינו יודע. וע"כ הטעם שכתב הרמב"ם דאם הי' השומר חשוד אין שכנגדו נשבע ונוטל. דבחשוד הדין הוא שאין שכנגדו נוטל אלא בשבועה. ואם אין יכול לשבע אין