לבוש מרדכי בבא קמא קעב

והנה הרמב"ם כתב (בפ"ג מהלכות שכירות הלכה ו') רועה שהי' לו להציל הטריפה או השבוי' ברועים אחרים ובמקלות ולא קרא רועים אחרים ולא הביא מקלות להציל הרי זה חייב אחד שומר חנם ואחד שומר שכר אלא ששומר חנם קורא רועים ומביא מקלות בחנם ואם לא מצא פטור. אבל שומר שכר חייב לשכור הרועים והמקלות עד כדי דמי הבהמה כדי להציל וחוזר ולוקח שכרן מבעה"ב ואם לא עשה כן והי' לו לשכור ולא שכר הרי זה פושע וחייב. והשיג על זה הראב"ד דאיך כתב הרמב"ם דהוא פושע וחייב כיון דלא הי' מוצא אלא בדמים ובעה"ב הי' צריך לשלם לו הדמים א"כ כשיעור הדמים שהי' עולה לו לשכור הרועים ולהביא המקלות ינכה לו מההיזק שהרי זה לא הפסיד לו. ונראה לי דכפי שביארנו דהרמב"ם ס"ל דהא שחייבה התורה מזיק אינו בגדר עונש על שעשה דבר שאסור לו לעשות אלא שהחיוב הוא משום דהוי כנוטל משל חבירו א"כ נהי דאם הי' מקדם ברועים ומקלות הי' בעה"ב מפסיד דמי הרועים והמקלות. אבל עתה שלא קידם הרי הוא פשע על הבהמה והרמב"ם ס"ל דפושע נמי מזיק הוא. נמצא דעתה הוא הזיק הבהמה שלו וכמו דאמרינן בב"ק (דף כ"ו ע"ב) הזורק כלים מראש הגג ובא אחר ושברו במקל פטור משום דמנא תבירא תבר ואמרינן בפרק כיצד הרגל היינו טעמא משום דאזלינן בתר מעיקרא והוי הכלי כשבור הא אי לא אזלינן בתר מעיקרא הי' מחויב המשבר אף שלא הפסיד לו מאומה שהרי אם לא הי' שובר ג"כ הי' נשתבר הכלי וא"כ מה הפסידו בשבירתו ועיין בדברי הרמב"ן שם. אכן לדברי הרמב"ם פשוט כיון דמזיק אינו בגדר עונש על שגרם להפסד אלא דמזיק נמי נוטל הוא. א"כ אף דאם לא שברו הי' נשבר ממילא מ"מ עתה הלא הוא שבר ונמצא דהוא נטל הדבר משו"ה הוא מחויב לשלם אף שלא גרם הפסד כיון דעכ"פ הוא המזיק. וכמו דאם גזלן אחד רצה לגזול דבר ובא שני וחטף הוא טרם שלקח הגזלן הראשון האם נימא שיפטר השני משום דבלאו איהו הי' גוזל הראשון את הדבר. ובהדיא אמרינן גזל ולא נתיאשו הבעלים ובא אחר ואכלו רצה מזה גובה רצה מזה גובה. ואף דאם לא אכלו הי' הדבר אצל הגזלן מ"מ עתה כשנטלו הוא מחויב. כמו כן בשבר כלי אף שממילא הי' נשבר כיון דבתר תבר מנא אזלינן והכלי עדיין לאו שבור אף שלא הפסידו מאומה מ"מ כיון שהזיק משלם. דלא אזלינן בתר הפסד אלא בתר מזיק. וא"כ גם ברועה שהי' לו לקדם ברועים ומקלות נהי שלא הפסידו משום שהי' צריך להוציא דמים על הרועים מ"מ כיון שלא קידם פשע על הבהמה נמצא שהוא הזיק את הבהמה ומשו"ה מחויב לשלם שאם הי' מקדם הי' ההפסד של בעה"ב דמי הרועים והמקלות שהי' צריך להוציא ועתה שלא קידם הוא הנהו המזיק את הבהמה ע

ולפי המבואר לעיל יתבאר טעם מחלוקת הרמב"ם והראב"ד גבי שליח שהחזיר שהרמב"ם כתב שאם החזיר לוי את המנה לראובן שניהם חייבין באחריותו והראב"ד כתב אחריות לוי השליח אינו יודע מהו אלא שאם יכפור ראובן נמצא לוי פושע בדבר. דהרמב"ם לטעמי' דס"ל דמחויב היכא שהזיק אף שלא הפסיד לו מאומה דעיקר החוב על ההיזק. נמצא כשהחזיר חוב לראובן הרי הוציא ממון של שמעון שהרי החזיר לראובן וראובן יוציאם אף שלא מגיע לו עדיין הפסד שלא יכפור ראובן ולא הפסיד לו מאומה אבל הלא להרמב"ם עיקר החיוב הוא על ההיזק ומשו"ה כיון שהוא הזיק ממונו שהוציאם גם הוא נתחייב ורצה מזה גובה ורצה מזה גובה. אבל הראב"ד לטעמי' דעיקר החיוב לא על ההיזק אלא על ההפסד שמגיע לו והכא כשהחזיר לוי לראובן הממון הרי לא הפסיד לו עדיין מאומה שהרי נתחייב ראובן לשמעון בעד הממון נמצא דלא הפסיד לוי לשמעון מאומה ומשו"ה ס"ל דאין השליח חייב באחריותו. ולא מיבעי היכא דיכול לגבות מראובן דודאי לא נתחייב לוי שהרי לא הפסידו עדיין אלא אפילו בהעני ראובן ואין יכול לגבות ממנו ולכאורה הרי הפסיד לו וא"כ יתחייב. אכן הראב"ד לטעמי' דס"ל דעיקר חיוב מזיק דוקא היכא שאסור לו להזיק דמשום הכי פוטר הראב"ד היכא שאנסוהו על ממון של פלוני דס"ל דמזיק אינו מחויב לשלם אלא בפשע אבל לא היכא שאנסוהו נמצא הכא כיון דאינו פושע במה שהחזיר החוב לראובן שהרי ראובן רגיל ללות אצלו ואף שלכתחילה אין לו להחזיר מ"מ פושע לא הוי כדאיתא בתוס' גיטין (ד"ל) דאף דכו"ע ס"ל דיכול לומר דאין רצונו שיהא פקדונו ביד אחר אעפי"כ במסר לשומר לא מקרי פושע ואינו מחויב לשלם ה"נ בהלואה כיון שרגיל להלות לו אף שיוכל להיות שעתה אינו רוצה יותר להלות לו מ"מ פושע לא הוי ומשו"ה אף שהעני אח"כ אינו מחויב לשלם. ומשו"ה כתב הראב"ד דאינו מחויב רק היכא שכפר ראובן דנמצא אז שהוא עשה ההיזק אבל אם לא כפר אף שהעני פטור כיון שאין ההיזק מחמתו דעל זה שיעני לא הי' לו לאסיק אדעתי'. אכן הטור ס"ל בחדא כדעת הרמב"ם שמזיק מחויב אף באונס הרי דאין החיוב דוקא היכא שאסור לו לעשות מעשה ההיזק אבל גבי רועים ומקלות ס"ל כהראב"ד דמנכין לו הדמים שהי' נותן נמצא דס"ל בזה כהראב"ד דמזיק מחויב דוקא על הפסד הדבר לא על היזק בלא הפסד. משו"ה בהעני דגרם לו הפסד פסק כהרמב"ם דמחויב לשלם שהרי גרם לו הפסד אף שאינו פושע שלא הי' לו לחשוב על זה שיעני והוא רגיל להלות לו. מ"מ כיון שגרם לו הפסד הרי הזיקו ומזיק אף בלא פושע ג"כ מחויב כמו באנסוהו להביא ממון של פלוני דס"ל להטור כהרמב"ם דמחויב. אבל כל זמן שלא העני ויוכל לגבות החוב מראובן נמצא שלא הפסידו עדיין. והטור הא ס"ל בזה כהראב"ד דעיקר חיוב היזק הוא ההפסד משו"ה ס"ל כל זמן שלא העני ויכול לגבות ממנו דלא הי' לו הפסד אינו מחויב לשלם. (ואין להקשות כיון דפסק הטור דמזיק באונס ג"כ מחויב שהרי פסק אנסוהו להביא חייב א"כ איך פסק (בסימן שע"ח) גבי נשמטה שליבה דאם היתה חזקה ומהודקת והתליעה פטור וכן בנפל מן הגג ברוח שאינו מצוי' כתב שהוא פטור בשלמא אליבא דהרמב"ם ביארנו דהיינו שהשליבה נפלה והזיקה כמו שכתב הרמב"ם נפלה והזיקה. אבל הטור שכתב נפל והזיק משמע שהוא בעצמו נפל מהשליבה והזיק ואעפי"כ כתב דאם היתה חזקה ומהודקת פטור דיש לומר שהטור מחלק בין היכא דעשה המעשה בידים אז מחויב אף באונס דזה מקרי מכה בהמה והיכא שלא עשה המעשה רק שנפל וגופו הזיק בזה אין החיוב אלא מטעם ששמירת גופו עליו והיכא שהי' באונס פטור)

והנה כל זה שביארנו שלדברי הרמב"ם מחויב אף היכא שלא גרם לו הפסד והי' באונס היינו דוקא היכא שהחיוב הוא מטעם מזיק אז מחויב הוא אף באונס אבל היכא שחייבה התורה רק מטעם פושע אז אם הי' באונס פטור שהרי לאו פושע הוא ומשו"ה אמרינן ב"ב (דף קי"ז) ההוא גברא דהוה מפקיד ליה גבי' כסא דכספא סליקו גנבי עילוי' שקלה יהבה להו אתא לקמי' דרבה פטרי' כו'. אמר רב אשי חזינן אי אינש אמיד הוא אדעתא דידי' אתו ואי לא אדעתא דכספא אתו דמזה הקשו על הרמב"ם דס"ל שאם נשא ונתן ביד מחויב אף שאנסוהו והכא אמרינן דאי אדעתא דכספא אתו פטור (ועיין שם בתוס' ד"ה ואי) אולם הרמב"ם פירש (בפ"ו מהלכות חובל ומזיק) דאימתי אמרינן דאף באונס מחויב דוקא ברשות הניזק אבל ברשות המזיק אינו מחויב לשלם אלא כשהזיק בזדון אבל בשגגה או באונס פטור והיינו דגבי שומר היכא שהוא עשאו לשומר לא חייבה התורה אלא בפשיעה אבל שלא בפשיעה פטור נמצא הכא כיון שהפקידו הכסא דכספא גבי' ועשאוהו לשומר נמצא דההיזק שלו הי' ברשותו של הנפקד. משו"ה כיון שהי' באונס ולא בזדון פטור. אבל היכא שלא עשאו לשומר נמצא דההיזק הי' שלא ברשותו של המזיק והוי עליו דיני מזיק לא דיני שומר משו"ה אף באונס נמי מחויב היכא שהזיק הדבר אבל היכא שלא הזיק הדבר רק מסרו למי שאינו נאמן דאז אין