לבוש מרדכי בבא קמא קסט

אומדנא אינו כראי' אלא ידיעה בעלמא א"כ גם בדיני ממונות לא יועיל ובפרט בקידושין דבעינן שם עדים לעיקר המעשה

ונראה לי לבאר דברי המרדכי דהמרדכי יסבור כהרמב"ם דהנה הרמב"ם פסק (בפ"ג מהלכות אישות הלכה ט"ו) וז"ל אבל האיש שעשה שליח לקדש לו אשה אינו צריך לעשותו בעדים שאין מקום לעדים בשליחות האיש אלא להודיע אמתת הדבר לפיכך אם הודו השליח והמשלח אינן צריכין עדים כמו שליח הגט. והקשה הראב"ד דמאי ראי' מייתי משליח הגט הא התם גיטו מוכיח עליו והלח"מ הקשה על דברי הרמב"ם שמביא ראי' דלא בעינן עדים בשליחות הולכה משליחות הגט ובשליחות הגט גופא כתב הרמב"ם (בפ"ט מהלכות גירושין) אמר לסופר כתוב לי גט לאשתי כתבו ונתנו לבעל בלא עדים ונטל הבעל ונתן לשליח ואמר לו תן גט זה לאשתי בפני עדים והלך השליח ונתן לה בפני עדים הרי זו ספק מגורשת שאין השליח נאמן להתיר הערוה אף ע"פ שהוא עד אחד אלא מפני כתב העדים שחתמו על הגט שהן כמי שנחקרה עדותן בבי"ד הרי דהוא בעצמו כתב דאין טעם נאמנות בשליח הגט אלא מפני כתב העדים וע"ש בלחם משנה. אכן לדברינו יתישבו שני הקושיות דכפי שבארנו שיש שני דינים. הדין האחד הוא שבלא עדים לא נגמר המעשה. ויש דין דבעי עדים בכדי לידע שאמת הדבר והיכא דבלא עדים אינו מועיל אע"פ שאח"כ נודע שאמת הדבר כיון שבשעת מעשה לא היו עדים כמו גבי טבעת שהקשינו וכמו שביארנו דמשו"ה אינו מועיל מעשה דר"ש בן שטח באחד שרץ אחר חבירו וכו' גבי דיני נפשות משום שלא היו עדים בשעת מעשה אף שעתה יש לנו אומדנא שודאי הרגו ורבי אחא ס"ל אומדנא כראי' אבל כיון שבשעת מעשה לא היתה האומדנא אינו מועיל. א"כ שפיר מביא הרמב"ם ראי' דשליחות הולכה אינו נכנס בגדר אין דבר שבערוה פחות משנים שלא יהי' נגמר הדבר בלא עדים כמו הקידושין והגירושין עצמם שבלא עדים אינם כלום. אף שנודע על ברור שהיו הקידושין והגירושין. שאם נימא דבשליחות בלא עדים לא נגמר השליחות אף שהם יודעים ששלחו א"כ איך מועיל שליחות הגט נהי דעתה כשבא לבי"ד וראינו בידו כתב הגט חתום בעדים דנעשה כמו שנחקרה עדותן בבי"ד ואנן סהדי דעשה שליח מ"מ כיון שבשעת מעשה השליחות לא ראו אז המעשה והוי מעשה בלא עדים אלא אח"כ נודע לנו וזה אינו מועיל בדבר שבערוה דבעינן רק שבשעת מעשה יהיו עדים. ע"כ דהא דאמרינן דבדבר שבערוה אין פחות משנים ובלא עדים לא נגמר הדבר היינו דוקא על עצם הקידושין ועל עצם מעשה הגירושין אבל לא על דבר שהוא דין בקידושין או בגירושין. אף שבלא זה לא היו הקידושין והגירושין. אבל כיון שאין זה עצם מעשה הקידושין והגירושין נעשה אף בלא סהדי אלא רק שיש הוכחה. דמעשה השליחות יכול להיות בלא עדים בשעת מעשה אבל מ"מ זאת אנו צריכין לדעת אם הי' שליח או לא משו"ה שפיר כתב הרמב"ם שאם הי' ביד השליח גט בלא עדים הוי ספק מגורשת שהרי אין אנו יודעים אם עשאו שליח או לא ומה שנאמן שליח הגט דוקא בהביא גט חתום בעדים דאז יודעין אנחנו שהוא שליח אבל כל כמה דלא ידעינן אם הוא שליח הגט אין אנו מאמינין לו ואם היינו יודעים באמת שעשאו שליח הולכה הי' נאמן אף שעשאו בלא עדים אבל כיון דלא ידעינן משו"ה הוי ספק מגורשת

נמצא דהרמב"ם ס"ל דלא בעינן עדים בשעת מעשה אלא על עצם הקידושין והגירושין ולא על דבר שהוא דין בקידושין וגירושין ובדבר כזה שאינו עצם הקידושין מועיל אף ידיעה לאחר כן. והנה בקידושין אמרינן דמשו"ה בשטר קידושין כותב הבעל בתך מקודשת לי ובשטר מכר כותב המוכר שדי מכורה לך משום דגבי קידושין בבעל תלא רחמנא דכתיב כי יקח ולכאורה כיון דאמרינן דכי יקח גמרינן קיחה קיחה משדה עפרון א"כ קרא דכי יקח מיירי בקידושי כסף א"כ מנלן דקידושין בבעל תלא רחמנא דלמא גבי כסף בבעל תלי שהוא הלוקח והוא הנותן הכסף דגם בלקיחת שדה ג"כ הלוקח נותן הכסף אבל בשטר נימא דבעינן שהיא תתן השטר ותכתוב אני מתקדשת לך או שיכתוב האב בתי מקודשת לך ע"כ צריך לומר דהא דגמרינן קיחה קיחה משדה עפרון אין הכונה דפירוש כי יקח הוא היינו שנותן לה כסף אלא כי יקח היינו הקידושין בעצמם מה שמקדש אותה ואומר הרי את מקודשת לי אלא במה היא הקיחה ילפינן קיחה קיחה משדה עפרון דקיחה בכסף מועיל וכן מויצאה והיתה ילפינן דקיחה בשטר ג"כ מועיל. ומבעלה ילפינן דקיחה בבעילה מועיל. אבל קיחה הוא פירוש עצם הקידושין שהוא מקדש אותה ובפרט לדברי הרמב"ם שפסק דעכו"ם אין לו קנין כסף כלל א"כ ע"כ אי אפשר לומר דילפינן קיחה קיחה משדה עפרון היינו כמו שהתם מועיל קנין כסף ה"נ בקידושין מועיל קנין כסף שהרי התם גבי שדה עפרון לא הועיל כלל קנין כסף. ולהרמב"ם ע"כ גבי שדה עפרון היו קנינים אחרים כגון שטר או חזקה ע"כ דילפותא דקיחה קיחה משדה עפרון הוא דכמו שהתם הי' כסף כמו כן גבי קידושין מועיל הקיחה אם יהי' כסף עם הקיחה נמצא דעיקר הקידושין הוא אמירת הרי את מקודשת שהוא מקדש אותה אלא שדין הוא שבלא אלה השלשה דרכים אינו מועיל הקיחה והא דמועיל אם הי' מדבר עמה על עסקי גיטה וקידושי' בנתן לה קדושי' אף שלא פירש היינו דקיחה אינו פירוש דוקא אמירת הקידושין אלא מעשה הקידושין שהוא מקדש אותה א"כ היכא דברור לנו שהוא נותן הכסף לשם קידושין זהו מעשה הקידושין אבל היכא שאומר הרי את מקודשת עיקר הקיחה הוא האמירה שהוא אומר הרי את מקודשת והכסף הוי רק דין בקידושין ולא עצם הקידושין א"כ שפיר קאמר המרדכי שאם שמעו עדים שאמר לה הרי את מקודשת ולא ראו נתינת הטבעת ואח"כ ראו את הטבעת יוצא מתחת ידה מועיל. והקשינו הא בשעת מעשה לא ראו והוי קידושין בלא עדים. אכן לפי הנ"ל ניחא דכיון ששמעו את האמירה דהרי את מקודשת דזהו עצם הקידושין נמצא דבעצם הקידושין הי' עדים בשעת מעשה אלא על זה דנתן לה הטבעת שהוא דין בקידושין שבלא אלה השלשה דרכים אינו מועיל הקיחה לא היו עדים בשעת מעשה ועל זה הלא לא בעינן עדים בשעת מעשה. ואם אח"כ נודע לן אמתת הדבר נמי מהני ושפיר מקודשת אף שלא ראו בשעת מעשה נתינת הטבעת אלא שאח"כ יש לנו אומדנא שנתן לה הטבעת. רק שאמירת הקידושין שמעו בשעת מעשה. ואומדנא מועיל בקידושין שהרי אמרינן הן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה ומכש"כ שמועיל לידיעה שנתן לה הטבעת בשעת מעשה

ולפי"ז יתיישב מאי דלכאורה קשה כיון דסבירא ליה לרבינו ירוחם שאם קנה קרקע במעותיו לחבירו אינו מועיל שאין אדם זוכה בשלו לאחרים ואינו יכול לעשות קנין בכספו בעד אחר א"כ איך מועיל בקידושין מדין עבד כנעני בשלמא גבי עבד כנעני גופא לא קשה מה שמועיל כסף של אחרים דשחרור לאו קנין הוא שמקנה להעבד את גופו אלא סילוק הוא שמסלק הרב רשותו ממנו אבל קנינים לא שייך גבי שחרור משו"ה ס"ל להרמב"ם דחליפין אינו מועיל בשחרור עבד. דחליפין קנין הוא ובשחרור לא שייך קנינים שיקנה הרב להעבד וכמו שכתב הרמב"ם (בפ"ה מהלכות מכירה) דגבי שחרור אין טעם לקנין שם אלא סילוק ומשו"ה מועיל גם כסף של אחרים דמה לי מסתלק ע"י כסף שלו או ע"י כסף של אחרים. אבל בקידושין דלכאורה הכסף הן בעצמם הקנין איך יועיל הכסף של אחרים לקנות בעד זה לשיטת הרבינו ירוחם. אכן לפי המבואר לעיל שגם בקידושין אין הכונה שהכסף הוא עושה הקנין וגם בשדה עפרון לא עשה הכסף הקנין אלא ע"י שנתן לו אברהם לעפרון הכסף הניח לו לקנות השדה ה"נ בקידושי אשה הכסף מועיל לענין זה שבשביל הכסף תבטל דעתה ורצונה לגבי' כמו שכתב